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挂靠建筑资质的法律责任

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2024-09-30 09:49:02
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内容摘要：一、挂靠建筑资质的法律规定建筑资质挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。在法律上，这种行为是...

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一、挂靠建筑资质的法律规定

建筑资质挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。在法律上，这种行为是被严格禁止的。

根据《民法典》规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。同时，新建工司法解释规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

最高院各审判庭权威观点指出，挂靠施工情形下，发包人善意是建设工程施工合同有效的前提条件。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为，转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为，合同无效。

二、挂靠建筑资质的法律责任案例

在福建高院审理的一起建设工程施工合同纠纷案件中，张民生（受张雄明委托）代表协胜公司（承包人）与恒兴公司（发包人）签订《建设工程施工合同》。之后，张民生（受张雄明委托）与协胜公司签订合同，约定由张雄明组织施工，并承担最终盈亏，协胜公司收取管理费并配合管理。后因各种原因施工班组退场，张雄明诉至法院请求协胜公司、恒兴公司支付工程款。

法院认为，张雄明与协胜公司之间系“借用资质”的挂靠关系，该挂靠合同无效。因无证据证明恒兴公司对该“挂靠关系”明知，故恒兴公司的施工合同的相对人仍是协胜公司，该施工合同有效。在挂靠合同内部，被挂靠人仅收取固定比例挂靠费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。故挂靠人有权要求被挂靠人将其从发包人处收到的工程款转付挂靠人，协胜公司不是转包人，不负有向张雄明支付建设工程折价款的义务。但张雄明有权参照二者之间的挂靠协议约定，要求协胜公司将其从恒兴公司处收到的工程款转付张雄明。同时，恒兴公司的不当行为使得施工合同未能履行完毕，进而使得施工合同约定的付款条件不能成就，考虑到工程施工终止已四年有余，协胜公司、张雄明施工成果实际被恒兴公司接收，协胜公司又在诉讼中明确表示同意在扣减管理费后由恒兴公司直接向张雄明支付未付的工程款。在此情况下，为避免各方讼累，法院判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款中应归属张雄明的部分，直接向张雄明支付。

三、建筑资质挂靠的处罚措施

建筑资质挂靠被查要接受多种处罚，包括但不限于以下方面：

行政法律风险：
- 行政处罚：依据《建筑法》第66条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。依据《建设工程质量管理条例》第61条，对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。
- 在政府平台公示，甚至可能被限制市场准入：根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第17条，违法挂靠行为和处罚结果计入单位信用档案，同时县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。有的省市会根据公示结果，限制市场准入。
民事责任风险：
- 对挂靠人：因挂靠合同无效，挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担将均对挂靠人失去约束力。
- 对发包人：依据《建筑法》第66条、《安全生产法》第 100条规定，就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带责任。如其他损失如工期延误等，如果发包人能证明工期延误与借用资质有因果关系，也可主张被挂靠人承担连带责任。
- 对分包或转包承包人：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条，挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款的支付承担连带责任。
- 对材料设备供应商：挂靠人以被挂靠人的名义对外签订的材料设备采购、租赁等合同，一般因构成表见代理，由被挂靠人承担支付相关款项的直接责任。
- 对农民工工资：依据《保障农民工工资支付条例》第36条，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
- 对农民工工伤保险：依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

四、国内外挂靠建筑资质法律责任对比

目前，关于国内外挂靠建筑资质法律责任的对比，由于各国法律体系和建筑行业管理模式的差异，难以进行简单的直接对比。大多数国家对于建筑行业的资质管理都较为严格，对于违规挂靠行为都会给予相应的处罚，以保障建筑工程的质量和安全。

对于建筑资质挂靠行为，法律明确规定其违法，并规定了一系列的处罚措施，包括行政罚款、责令改正、停业整顿、降低资质等级甚至吊销资质证书等，同时还可能要求承担民事连带责任。

五、如何避免挂靠建筑资质的法律风险

为避免挂靠建筑资质带来的法律风险，被挂靠企业可以采取以下措施：

对挂靠人进行事先风险防控：被挂靠企业应当对挂靠人（实际施工人）的经营情况及资信进行审查，最好选择信誉好、实力强、有良好合作经历的挂靠人进行合作。同时，加强施工合同履约中工期、质量、付款等的监管。
要求挂靠人提供履约担保：要求挂靠人提供一定的保证或者缴交相应数额的保证金，增强其履约担保能力，避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。
严格控制合同履约过程中的风险：
- 加强挂靠项目的安全质量管控：被挂靠企业应对挂靠项目安全质量进行严格管控，防范施工过程中可能出现的安全、质量等问题。同时，加强建筑施工人员的安全意识，提高建筑施工技能，提高对建筑工程的责任心，减少工程质量风险的发生。
- 加强公章及项目印章的保管：一般在项目中标后，都会刻制项目部印章，且由挂靠人自己保管。因此，建议被挂靠企业在项目部印章上注明印章授权范围，防止挂靠人私签合同，特别是经济合同或结算资料，而被认定为表见代理。
- 加强档案资料的定期清理移交：因挂靠过程中，都是挂靠人直接与发包人进行对接，导致在挂靠人撤场后，被挂靠企业没有项目档案资料，进而无法与发包人进行结算及办理竣工验收手续。因此，建议被挂靠企业定期对挂靠人档案资料进行移交备案。
- 建立巡查机制：被挂靠企业应对所挂靠工程定期和不定期的进行巡查，以便及时全面的掌握现场真实情况并对存在的问题进行解决。
强化财务管理：
- 为防止发生工程款体外循环的现象，在与业主单位签订合同的过程中，可在工程合同中约定：“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入被挂靠企业（施工方）的指定账户，否则视为款项未付或支付无效”。
- 保证工程款的专款专用，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠企业可要求挂靠人对外签订的所有材料采购合同、劳务分包合同以及劳务人员必须向公司进行备案。在挂靠人申请用款时，必须要说明款项的用途并列出付款计划，做到专款专用。
加强工程竣工后的管理：
- 对于合作时间较长的单位或个人，可要求其将施工过程中形成的文件、竣工验收资料及与结算相关的资料及时报公司备案，全面掌握项目运营管理过程中所产生的债权债务情况。必要时，被挂靠企业可派专人至现场了解情况。
- 对于挂靠时间较短的单位，被挂靠企业应当派专人在现场进行管理，并及时就合作情况上报公司，就核查出的问题及时制定对策妥善解决，避免工程结束后出现劳务、分包工程款、材料款、质量等纠纷。
- 在挂靠期间有不良记录的挂靠人，应当果断停止合作，及时止损。
发生诉讼纠纷后，审慎选择是否披露挂靠关系：发生纠纷时，应主动分析是否披露挂靠关系，何时披露挂靠关系以及披露挂靠关系之后的利与弊。一般来讲，披露挂靠关系更有利于纠纷的根本解决，可避免被挂靠企业遭受业主和下游供应商、材料商等无穷尽的索赔和纠纷；假设被挂靠企业向下游材料商、供应商等承担连带责任，保留了对挂靠人的追偿权；同时阻却了挂靠人恶意伪造公章随意签订合同，虚增合同结算价款的可能性。但披露挂靠关系后，也有可能让被挂靠企业面临着政府的行政处罚。