工程管理资质挂靠

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2024-09-28 15:23:08
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内容摘要：什么是工程管理资质挂靠工程管理资质挂靠通常是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程。《建筑工程施工转包违法...

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什么是工程管理资质挂靠

工程管理资质挂靠通常是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。其第十一条规定存在下列情形之一的，属于挂靠：

没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的。

例如，一家没有建筑施工资质的企业 A，借用了具有相应资质的企业 B 的名义，去承接了某个建筑工程项目，这就属于工程管理资质挂靠行为。

工程管理资质挂靠的风险

工程管理资质挂靠存在诸多风险，对于被挂靠企业和挂靠人（实际施工人）均有不利影响。

对于被挂靠企业而言：

行政法律风险：
- 依据《建筑法》第 66 条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
- 依据《建设工程质量管理条例》第 61 条，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金 1 倍以上 2 倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款 2%以上 4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
- 在政府平台公示，甚至可能被限制市场准入。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第 17 条，违法挂靠行为和处罚结果计入单位信用档案，同时县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。有的省市会根据公示结果，限制市场准入。
民事责任风险：
- 对挂靠人：因挂靠合同无效，挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担将均对挂靠人失去约束力。
- 对发包人：依据《建筑法》第 66 条、《安全生产法》第 100 条规定，就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带责任。如其他损失如工期延误等，如果发包人能证明工期延误与借用资质有因果关系，也可主张被挂靠人承担连带责任。
- 对分包或转包承包人：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 43 条，挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款的支付承担连带责任。
- 对材料设备供应商：挂靠人以被挂靠人的名义对外签订的材料设备采购、租赁等合同，一般因构成表见代理，由被挂靠人承担支付相关款项的直接责任。
- 对农民工工资：依据《保障农民工工资支付条例》第 36 条，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
- 对农民工工伤保险：依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第 3 条，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

对于挂靠人而言：

挂靠人被认定为履行职务行为。实践中，为了规避挂靠风险，被挂靠企业通过与挂靠人签订《内部承包协议》，并与挂靠人签订劳动合同，为其缴纳社保以及现场派驻管理人员，导致在诉讼中往往难以认定挂靠人为实际施工人的身份，而被认定为是在履行职务行为。

工程管理资质挂靠行为会给双方带来巨大的法律风险，严重影响建筑市场的正常秩序。

工程管理资质挂靠的法律规定

对工程管理资质挂靠有明确的规定。

《建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

工程管理资质挂靠情形下的建设工程施工合同依法认定为无效。

工程管理资质挂靠的案例

以下为您介绍一个工程管理资质挂靠的典型案例：

2015年7月，张民生（受张雄明委托）代表协胜公司（承包人）与恒兴公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，由协胜公司承揽恒兴公司案涉工程。2015年11月，张民生（受张雄明委托）与协胜公司签订合同，约定：协胜公司从恒兴公司处承揽的工程，由张雄明组织施工，并授权张雄明以协胜公司名义就工程量、价等各类问题与恒兴公司交涉，由张雄明承担该承揽行为的最终盈亏；协胜公司需配合张雄明以协胜公司名义对外进行交涉，并进行相应管理；恒兴公司拨付的工程款，在到达协胜公司账户之日起，张雄明可向协胜公司申请转付，除协胜公司1%管理费及约定提留的税费外，其余款项在协胜公司监管下均拨付给张雄明用于工程项目。

2017年11月，在监理单位要求下协胜公司解除张雄明项目负责人职务，张雄明施工班组退场，协胜公司与恒兴公司建设工程施工合同亦终止履行。2018年1月，张雄明诉至法院，请求协胜公司、恒兴公司向其支付尚欠的工程款及利息。

一审法院判令协胜公司向张雄明支付工程折价款，恒兴公司在对协胜公司欠付工程款范围内对张雄明承担付款义务。二审法院改判协胜公司向张雄明支付其从恒兴公司已收取但尚未转付张雄明的工程款，恒兴公司向张雄明支付其应向协胜公司支付的工程款中应最终归属张雄明的款项。

法院认为，挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。