企业间借用资质

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  好顺佳集团

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  2024-09-26 10:02:59

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企业间借用资质的定 法律规定

企业间借用资质，是指投标人自己不具备或没有投标资质，为了能够投标，借用符合条件的资质证明材料，领取法人代表授权书，借用公章，从而以正规合格身份参与投标的行为。

借用资质的情形包括以下几种情况：

• 没有资质的单位或者与该施工单位没有订立劳动合同、没有建立劳动工资或社会养老保险关系的个人。

• 借用其他施工单位的资质承揽工程的。

• 专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。

• 劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的。

• 施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。

• 实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

• 合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

• 法律法规规定的其他挂靠行为。

如《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等。其中，《中华人民共和国建筑法》第六十五条规定：超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。

企业间借用资质的风险和后果

企业间借用资质会带来诸多风险和严重后果：

• 行政责任方面，借用资质经营在行政法上属违法行为，行政机关应当对借用资质单位和被借用资质单位进行行政处罚，包括责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级。情节严重的，该建筑施工企业会被吊销资质证书。

• 民事责任方面，如果该项承揽工程不符合规定的质量标准造成损失，借用资质的出借方建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

• 刑事责任方面，如果借用资质单位没有取得相关资质而从事经营活动，情节严重的可能构成非法经营罪，依法承担刑事责任。

在建筑行业中，出借资质的建筑企业可能面临承接建设工程施工合同的风险。一旦挂靠单位发生合同违约，如工程质量问题、工期延误等，同时，如果发包方得知该项目不是承包商的实际建设，而实际施工人员没有资质或资质不符合，可以立即主张相关权利，如请求法院解决该项目按照实际施工人员的资质标准收取费用；如果实际施工人员没有资质，发包方可能只要求支付项目价格的直接费用；如果合同规定了非法分包和非法分包的责任，发包方当然可以按照合同要求主张自己的权利。而且，如果涉案纠纷向法院上诉，并加上协议规定的挂靠费，应依法予以处罚。建设行政主管部门也可以对出借资质的公司处以罚款，降低资质等级或者取消资质的行政处罚。

企业间借用资质的常见案例分析

以下是一些企业间借用资质的案例：

• 某商品住宅工程案例：某商品住宅工程建筑面积96953平方米，由A开发公司开发，施工总承包单位为B工程公司。当地住房城乡建设主管部门接到转办材料后进行调查，发现B公司存在出借资质行为。最终，当地住房城乡建设主管部门责令B公司改正出借资质行为，并处以已完工的工程合同价款3078万的2%的罚款人民币陆拾壹万伍仟陆佰元整。

• 工伤责任案例：某市原市政总公司经理张某退休后挂靠在某建筑有限公司，借用其建筑资质证书对外签定合同，承揽建筑工程。张某雇佣的施工人员任某在工作中受伤，被认定为工伤，申请人即被挂靠的建筑有限公司被认定为责任单位。市政府认为，申请人出借资质证书给张某使用，张某的行为后果应由申请人承担，申请人与任某之间已形成事实上的劳动关系，维持了工伤认定的行政复议决定。

防范企业间借用资质的措施

为防范企业间借用资质，可以采取以下措施：

• 要求借用人提供必需的担保，降低出借人的风险。

• 加强合同管理，督查借用人以出借人的名义与建设单位签订的承包合同的履行，工程施工过程中借用人需要使用出借人名义与别人签订合同的，一定经过出借人的审批。

• 加强施工现场看守，保证工程质量和施工安全，保证工期，防范出现事故和施工违约行为。

• 加强财务督查管理。要求借用人每个月报一次工程进度及债务状况，并派人员到现场核对大宗建材和机械设备的购买和保留、使用、付款等状况，发现问题及时纠正。

• 出借人协助提供的财务专用章、项目部公章应当由出借人保留，借用人需使用的，应当提出申请，盖章的文件应当报出借人备案。

还可以采取投标法人签到制，逼迫投标法人参与投标事项，增强投标的责任感，限制他们借出资质。同时，采取往来资金转账制，要求投标人在投标文件提供详细的、与投标单位名称一致的银行常用账户，以便退取投标保证金、中标工程款等直接转入所提供的账户，严格控制直接拨付现金，进一步限制借用资质。

企业间借用资质的监管机制

企业间资质的借用在不同情况下有不同的监管机制：

• 母子公司之间：子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。子公司与母公司之间是两个独立的法人，仅在法律特别规定下，母公司可以授权子公司经营其取得的许可项下的业务。例如，电信业务经营者经发证机关批准，可以授权其持股比例不少于51%并符合经营电信业务条件的公司经营其获准经营的电信业务。

• 总公司与分支机构之间：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。分公司受总公司支配，在授权和经营范围内，分公司一般情况下可以使用总公司的资质从事业务。但在一些特殊行业，分支机构也需要依法取得相应的资质。

• 两个股权独立公司之间：一般不得互相借用/共用。例如，2017年工信部发布《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》，明确杜绝转租转让经营许可证等非法经营行为。

尽管有上述监管机制，但在实际操作中，企业资质借用/

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