借用资质和委托代理

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2024-09-25 09:07:24
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内容摘要：借用资质一、定相关法规借用资质，指没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相...

各类资质· 许可证· 备案办理

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借用资质

一、定相关法规

借用资质，指没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项又规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质：

实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果实际施工人为独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人并非独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用不是由实际施工人直接支付，而是由名义承包人直接支付，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。通常情况下，具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备；借用资质的实际施工人所需的施工机械设备除部分自有外，大多是临时租赁、借用的。如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁、借用的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果建筑工程的施工机械设备归名义承包人所有，或者是由名义承包人从别处租赁、借用的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系，工人的施工活动不受实际施工人而受名义承包人的监督和管理，工人的工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和给予，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。如果这些“项目部”并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后聘用项目经理临时组建的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果这些“项目部”是名义承包人的内部常设机构，且这些机构已在工商管理部门依法进行了登记，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否为工程利润的获得者。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应的工程利润，工程利润是由名义承包人赚取的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人没有向名义承包人交纳过管理费，而且也不存在拖欠管理费的情况，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

判断和认定实际施工人在承揽工程时是否存在借用资质行为，应从其是否为独立核算的经济实体、是否为施工机械设备的所有人或租借人、是否与建筑工人形成了雇佣关系、是否为名义承包人的内部常设机构、是否为工程利润的获得者、是否向名义承包人交纳管理费等六个方面进行综合分析认定，不能片面、轻率地从表面上作出认定与否的判断。

二、借用资质的常见情形

借用资质承揽工程的常见情形包括：挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。

三、借用资质的法律后果

合同无效：借用资质签订的建设工程施工合同无效。
责任承担：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

委托代理

一、概念和特点

委托代理是指代理人依据被代理人的委托，以被代理人的名义实施的民事法律行为。其效力直接归属于被代理人。委托代理的形式主要有书面和口头形式，当事人在实际运用中，可以用口头形式，也可以用书面形式，但法律规定用书面形式的，应按法律规定，采用书面形式，如诉讼代理，代签经济合同等，均应采用书面形式。

委托代理分为一般委托代理和特别授权代理。前者，代理人只能代理被代理人进行诉讼行为，无权处分其实体权利；后者，代理人除代理被代理人进行诉讼外，可以根据被代理人的特别授权的内容，代为处分其相关的实体权利。

委托人有权改变授权内容或者解除代理权，代理人也可依法辞去代理，从而导致代理权的变更或解除。

委托代理制度具有以下特点：

委托代理是基于受托人的委托授权而产生的。委托授权在委托代理中具有决定性的意义。
委托代理中的代理人，既可以是自然人，也可以是具有法人资格的代理机构。有时，不作为专业代理机构的法人，也可以接受委托进行代理行为。
委托代理通常是有偿的。专业代理机构都是以盈利为目的的，自然人受委托进行代理行为也是有偿的。

二、委托代理的终止

委托代理的终止又称“委托代理消火”。委托代理人与被代理人之间的代理关系基于一定原因而消灭。依据《民法通则》第69条规定，出现下列事实之一，便会引起委托代理终止：

代理期间届满或者代理事务完成。
被代理人取消委托或者代理人辞去委托。委托代理关系是建立在被代理人和代理人相互信任基础上的，如果这种信任感发生动摇，任何一方都可以终止这种委托代理关系，被代理人可以取消委托，代理人可以辞去委托，只要一方当事人作出了取消委托或辞去委托的意思表示的单方民事法律行为，并且通知对方即发生终止代理关系的法律效力，而不必征得对方的同意。
代理人死亡或者丧失民事行为能力。
作为被代理人或者代理人的法人终止。法人终止导致法律人格的丧失，从而也导致代理的终止。

借用资质与委托代理的区别

一、性质不同

借用资质是一种违法行为，违反了建筑行业的相关规定和法律法规。而委托代理是一种合法的民事法律行为，受到法律的保护和规范。

二、目的不同

借用资质的目的通常是为了规避资质要求，以获取工程项目的承包权。委托代理的目的是为了让代理人代表被代理人进行特定的民事法律行为，以实现被代理人的利益。

三、权利义务关系不同

在借用资质中，名义上的承包人不实际参与工程施工，只收取管理费，实际施工人承担工程的全部风险和责任。在委托代理中，代理人在被代理人的授权范围内行使权利，其行为的后果由被代理人承担，代理人通常按照约定获取报酬。

四、法律后果不同

借用资质签订的合同通常被认定为无效，相关方可能要承担法律责任。委托代理如果符合法律规定和授权范围，其行为产生的法律后果由被代理人承担。

五、行为主体不同

借用资质中，实际施工人通常是没有资质或资质不足的企业或个人。委托代理中，代理人可以是具有相应民事行为能力的自然人、法人或其他组织。

案例分析

一、借用资质案例

最高院案例中，结合付某在《投资合作协议》签订前支付5000000元投资款，在《投资合作协议》签订后又通过承兑汇票和转账支付的方式支付5000000元投资款，谭某在付某支付投资款的承兑汇票签收单中作为签收人签字，以及与谭某关系密切的案外人周某以七冶某公司某商贸城二期场平项目部委托代理人的身份与余某。

最高院四巡案例：当事人借用资质承揽工程的，合同无效，但建设工程验收合格的，不影响实际施工人主张相应施工价款。建设施工合同因违反“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定导致无效，但是建设工程验收合格的，不影响实际。

二、委托代理案例

（此处暂未找到相关具体案例，您可以补充提供，以便为您更全面地分析。）

风险防范

一、出借施工资质的风险

民事法律责任风险
- 合同无效风险：借用资质签订的施工合同系无效合同，如给发包方造成经济损失，应由被借用的出借人承担。
- 工程质量连带责任：工程质量是终身责任制，一旦工程出现质量问题，发包人可能要求公司与实际施工的企业承担连带赔偿责任。
- 工程债务责任：实际施工人往往会以被借用企业的名义对外签订的大量的各类合同，在工程施工中往往出现借用人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将判决被借用企业承担给付责任。
- 劳动用工风险：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”一旦出现工伤、劳动争议，被借用企业就要承担用人单位应承担的责任。
- 税务经济风险：被借用企业的“非法所得”就是收取的管理费，可能被没收，还会有因开票涉及的税务经济法律风险。
- 利益受损风险：借用资质的实际施工人与发包方互相勾结，损害出借资质的挂靠方利益，也是高发和很难应对的民事责任。
行政法律责任风险

国家严厉打击违法挂靠、转包行为，出借资质的行为属于违法经营，对挂靠出借资质单位及相关人员行政处罚的法律风险。《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》十四、五条规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示；被借用企业将面临建设主管部门行政处罚的法律风险。另外，出借资质过程中涉及开具发票的问题，或引发税务部门行政处罚的风险；出借资质违反安全管理规定降低工程质量标准，或引发安全生产行政主管部门的行政处罚。

刑事法律责任风险
- 工程重大安全事故罪：建筑施工企业出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因（如质量、工期、材料）造成重大责任事故，可能承担刑事责任。
- 重大安全事故罪：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。表现为不服从管理、违反规章制度或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。
- 虚开增值税专用发票罪：出借资质挂靠是以建筑工程公司名义对外经营，应以建筑工程公司为增值税纳税人，涉及开据发票时会存在税务问题。