公司挂靠资质

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2024-11-13 08:54:49
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内容摘要：什么是公司挂靠资质公司挂靠资质是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费...

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什么是公司挂靠资质

公司挂靠资质是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费，被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。例如，一些没有建筑施工资质的包工头或小型建筑公司，为了承接工程项目，会选择挂靠在有资质的大型建筑企业名下。

在认定挂靠行为时，可参考建设部发出的《建设部1999年整顿和规范建设市场的意见》中“关于若干违法违规行为的判定”的第四条确认的判定条件：

有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证。
有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算。
有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。

公司挂靠资质的风险

公司挂靠资质存在诸多风险，主要包括以下方面：

经济损失风险：
- 项目成本不可控。挂靠人负责项目成本管控，施工单位不参与，可能导致成本大幅脱离市场行情，挂靠人无力施工或退出时，施工单位可能接下烂摊子造成损失。
- 项目结算不可控。结算由挂靠人与发包人直接确定，施工单位无法控制，若出现纠纷，施工单位只能依靠挂靠人提供的证据，难以实际控制结算，若挂靠项目亏损且挂靠人退出，施工单位难以扭转局面。
- 维修费用不可控。项目施工结束结算完成后，挂靠人拿到结算款退出，但施工单位仍承担维修责任，由于非施工单位实际管控，维修费用可能超出预留质保金，导致施工单位自费维修。
- 分供付款不可控。挂靠人以施工单位名义与分包、材料采购商签订合同，若挂靠人无法支付款项，施工单位作为名义合同相对方需承担责任。
- 质量责任不可控。挂靠人往往资质较低或无资质，施工组织能力和实力较弱，可能导致施工质量不合格，使施工单位与挂靠人共同承担责任。
行政处罚风险：《建筑法》第66条和《建筑工程质量管理条例》第61条规定，施工单位允许他人挂靠的，可能被处以罚款、没收违法所得，甚至停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书，对施工单位影响极大。
安全事故风险：根据《建设工程安全生产管理条例》第24条规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。在挂靠项目中，由于挂靠人资质较低或无资质，施工经验不足，容易发生安全事故，给施工单位带来沉重打击，除罚款外，还可能停业整顿、降低企业资质，相关负责人被追究刑事责任。

公司挂靠资质的法律规定

在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，因违反《建筑法》第26条规定，应当认定为无效行为。

在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为属于转包行为，根据《建工司法解释（一）》第1条第2款规定，该转包合同属于无效合同。

最高人民法院民事审判第一庭针对陈琦与浙江工程设计院劳动争议纠纷一案，明确指出：在劳动争议案件中，不能仅以存在书面劳动合同就认定双方当事人存在劳动关系，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工，劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。即“空挂资质”的个人与单位之间不存在实际用工关系，由此发生的纠纷不属于劳动争议，应按一般民事纠纷案件处理。需要特别指出的是，由于“空挂资质”存在主体及法律适用上的特殊性，如无特殊说明，本文所称的“挂靠”均不包含“空挂资质”这一挂靠类型。

如何避免公司挂靠资质的纠纷

为避免公司挂靠资质的纠纷，被挂靠公司可以采取以下措施：

充分履行对工程质量监管的义务，督促挂靠人按时、按质完成工程，并可通过调整管理费费率或转付工程款支付时间的方式监督挂靠人。
要求挂靠人保证不再与第三方的企业或个人签订转包、分包合同，以保障工程质量和自身权益。
在挂靠合同中，应尽量避免过度损害自己利益的条款，如被挂靠人在发包人欠付工程款的情况下承担支付义务等条款。

实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。以下情况一般认定为挂靠：

假借内部承包名义，但没有人员聘用合同、没有缴纳社保、没有工资发放记录，办公场所是各自独立的。
挂靠协议签订后，挂靠人再以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的；在没有挂靠协议的情况下，挂靠人以被挂靠人代理人的身份签订合同的。
工程款直接流向挂靠人，被挂靠人仅收取管理费，无实质参与工程管理，各自财务独立的。

公司挂靠资质的案例分析

在建设工程施工合同纠纷中，存在许多关于公司挂靠资质的案例。例如，在某案例中，挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：