个人建筑资质挂靠流程

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2024-11-13 08:54:35
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内容摘要：一、个人建筑资质挂靠的定相关规定建筑工程中的挂靠（借用资质）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低...

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一、个人建筑资质挂靠的定相关规定

建筑工程中的挂靠（借用资质）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

根据相关规定，这种挂靠行为是被明确禁止的。住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。

存在挂靠行为的，会面临相应的处罚。例如对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。

二、个人建筑资质挂靠的常见类型

（一）“内部承包”形式的工程挂靠施工

这种形式在司法实践中比较常见。多为不具备建筑施工资质的个人借用被挂靠人资质并以被挂靠人名义与发包人订立合同，而个人由被挂靠人聘为员工或被任命为项目经理、施工负责人。个人与被挂靠人之间又签订一份所谓的“内部承包协议”或“内部经济责任制合同”等形式的协议，对双方的权利义务进行约定，并约定了一定数额的管理费。

（二）“借用资质”形式的工程挂靠

低资质等级的建筑施工企业有能力有手段或者社会关系承建工程，但因为资质所限所以寻找符合建设项目要求的高资质建筑施工企业，并以该高资质建筑企业名义进行招标。中标后，与发包人签订合同，然后实际上由低资质的建筑施工企业进行实际施工建设。
此种形式下，又会出现以“联营”或者“分包”名义的挂靠形式，但是其实质就是低资质建筑企业借用高资质建筑企业的资质进行施工建设。

三、个人建筑资质挂靠的风险与后果

（一）被挂靠企业面临的风险

1. 行政法律风险

行政处罚：依据《建筑法》第66条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。依据《建设工程质量管理条例》第61条，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
在政府平台公示，甚至可能被限制市场准入：根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第17条，违法挂靠行为和处罚结果计入单位信用档案，同时县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。有的省市会根据公示结果，限制市场准入。

2. 民事责任风险

对挂靠人：因挂靠合同无效，挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担将均对挂靠人失去约束力。
对发包人：依据《建筑法》第66条、《安全生产法》第100条规定，就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带责任。如其他损失如工期延误等，如果发包人能证明工期延误与借用资质有因果关系，也可主张被挂靠人承担连带责任。
对分包或转包承包人：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条，挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款的支付承担连带责任。
对材料设备供应商：挂靠人以被挂靠人的名义对外签订的材料设备采购、租赁等合同，一般因构成表见代理，由被挂靠人承担支付相关款项的直接责任。
对农民工工资：依据《保障农民工工资支付条例》第36条，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
对农民工工伤保险：依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

（二）挂靠人面临的风险

1. 合同无效风险

挂靠行为违反法律法规的强制性规定，导致挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠合同无效。这意味着挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担等条款对挂靠人没有约束力。例如，一旦发生纠纷，挂靠人不能依据挂靠合同中的有利条款来维护自己的权益。

2. 工程款主张风险

虽然在一些情况下挂靠人可以以实际施工人的名义向发包人主张工程款，但存在诸多限制和不确定性。如果发包人不知道挂靠事实，挂靠人越过被挂靠人直接主张工程款可能不被支持。并且，挂靠人主张工程款的前提是工程质量合格，否则无权主张工程价款，若工程质量未经验收合格，则须启动司法鉴定程序确认工程质量合格。

3. 法律责任风险

挂靠人可能面临行政处罚，如被取缔并处以工程合同价款2%以上4%以下的罚款（对未取得资质证书承揽工程的情况），有违法所得的还会被没收。在工程出现质量问题、安全事故等情况时，要与被挂靠人承担连带责任，可能面临巨额赔偿责任。

四、个人建筑资质挂靠的具体操作流程

（一）寻找合适的被挂靠企业

个人需要通过各种渠道寻找具有相应建筑资质且愿意提供挂靠的企业。这可能包括同行介绍、、行业交流活动等方式。在选择时，要考虑被挂靠企业的资质等级是否符合工程要求、企业信誉、经营状况等因素。例如，有的被挂靠企业虽然有资质，这都会给挂靠带来潜在风险。
对被挂靠企业进行实地考察也是很有必要的。查看企业的办公场所、人员配备、设备设施等情况，了解企业的管理水平和实力。同时，与企业的相关负责人进行沟通，了解企业对于挂靠的态度、要求以及可能提供的支持等情况。

（二）协商挂靠事宜并签订协议（虽然挂靠协议可能无效，但在实际操作中仍会签订）

双方就挂靠的具体事项进行协商，主要包括管理费的金额及支付方式、工程的管理方式、双方的权利义务等内容。管理费一般是挂靠人向被挂靠企业支付一定比例的费用，通常是按照工程合同价款的一定比例计算。支付方式可能是一次性支付，也可能是分期支付。
在协议中明确工程的管理方式，例如被挂靠企业是否需要派驻管理人员到施工现场，挂靠人在工程施工过程中的决策权限等。同时，要约定双方在工程质量、安全、工期等方面的责任分担。例如，虽然挂靠人实际负责施工，但被挂靠企业可能需要对工程质量进行监督管理，双方要明确在工程质量出现问题时各自应承担的责任。

（三）以被挂靠企业的名义参与工程投标或承接工程

如果是需要投标的工程，挂靠人要按照被挂靠企业的要求准备投标文件，包括企业资质证明文件（由被挂靠企业提供）、技术方案、商务报价等内容。在这个过程中，挂靠人要确保投标文件符合招标要求，并且体现被挂靠企业的优势和实力。
对于不需要投标直接承接的工程，挂靠人要以被挂靠企业的名义与发包人进行洽谈，签订工程承包合同。合同签订过程中，要注意合同条款的审核，确保合同内容符合双方的利益和预期，特别是关于工程范围、工程价款、付款方式、工程质量标准、工期等关键条款。

（四）工程实施过程中的管理与协调

挂靠人在工程施工过程中要按照工程承包合同的要求组织施工。这包括安排施工人员、采购建筑材料和设备、管理施工现场等工作。同时，要遵守相关的建筑法律法规和工程建设标准，确保工程质量和施工安全。
被挂靠企业可能会对工程进行一定程度的监督管理，例如定期检查工程进度、质量情况等。挂靠人要与被挂靠企业保持密切的沟通和协调，及时向被挂靠企业汇报工程进展情况，解决工程中出现的问题。如果在工程实施过程中需要变更工程合同内容，例如工程范围的调整、工程价款的变更等，要按照规定的程序办理相关手续，一般需要经过发包人、被挂靠企业等相关方的同意。

（五）工程竣工后的结算与验收

在工程竣工后，挂靠人要按照合同要求编制工程结算文件，报送给被挂靠企业和发包人。结算文件要详细列出工程的各项费用，包括工程直接成本、间接成本、利润等内容。被挂靠企业要对结算文件进行审核，确保结算金额的合理性。
工程验收工作由发包人组织，挂靠人要配合被挂靠企业做好验收准备工作，提供相关的工程资料和文件。如果工程验收合格，发包人按照合同约定支付工程价款，工程价款一般先支付到被挂靠企业的账户，然后被挂靠企业扣除管理费等相关费用后，将剩余款项支付给挂靠人。如果工程验收不合格，挂靠人要按照要求进行整改，直至工程验收合格。

五、个人建筑资质挂靠的法律责任

（一）挂靠人的法律责任

民事责任
- 对发包人：如果工程存在质量问题或者其他违约行为，挂靠人要与被挂靠人对发包人承担连带责任。例如，工程竣工后发现存在严重的质量缺陷，发包人可以要求挂靠人和被挂靠人共同承担修复费用或者赔偿损失。即使挂靠人与被挂靠人之间有关于责任分担的约定，该约定也不能对抗发包人。
- 对分包或转包承包人：如果挂靠人以被挂靠人的名义将工程分包或转包给其他承包人，当出现工程款拖欠等问题时，挂靠人可能要与被挂靠人共同承担对分包或转包承包人的付款责任。
- 对材料设备供应商：挂靠人以被挂靠人的名义与材料设备供应商签订合同，若拖欠货款等情况发生，虽然构成表见代理由被挂靠人承担直接责任，但被挂靠人承担责任后可能会向挂靠人进行追偿，挂靠人最终还是要承担相应的付款责任。
行政责任
- 对未取得资质证书承揽工程的个人，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对超越本单位资质等级承揽工程的个人（如果视为有类似情况的个人挂靠行为），责令停止违法行为，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书（如果个人有类似资质情况）；有违法所得的，予以没收。

（二）被挂靠企业的法律责任

民事责任
- 对发包人：就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带责任。如果因为挂靠人的原因导致工程工期延误、工程质量不达标等给发包人造成损失的，被挂靠企业要与挂靠人共同承担赔偿责任。
- 对分包或转包承包人：当挂靠人以被挂靠人的名义进行分包或转包行为时，被挂靠企业对工程款的支付承担连带责任。
- 对材料设备供应商：由于挂靠人以被挂靠企业名义签订的材料设备采购、租赁等合同可能构成表见代理，被挂靠企业要承担支付相关款项的直接责任。
- 对农民工工资和工伤保险：如果出现拖欠农民工工资的情况，被挂靠企业要承担清偿责任；对于挂靠人聘用人员的工伤事故，被挂靠企业要承担工伤保险责任。
行政责任
- 依据《建筑法》第66条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。依据《建设工程质量管理条例》第61条，对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。