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子公司以母公司资质经营

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2024-11-11 09:01:07
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子公司以母公司资质经营的相关探讨

一、子公司能否以母公司资质经营

子公司不能以母公司的资质经营。子公司是独立于母公司的法人实体，具有独立的法人资格，应当以自身的资质和条件开展经营活动。

二、子公司以母公司资质经营的法律规定

根据《公司法》第14条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”这表明，在招投标和政府采购活动中，母公司和子公司都是独立的民事责任主体，各自承担自己的义务和法律责任。

《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

《招标投标法》第18条第一款规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”第二款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”

政府采购法第22条第二款规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”第23条规定：“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。”

从上述法律规定可以明确，资质在招投标和政府采购项目中是对投标人（供应商）的特定条件要求，而非一般资格条件要求，是投标人（供应商）中标后履行合同所必须具备的强制性资格条件。

三、子公司以母公司资质经营的风险与后果

子公司以母公司资质经营会面临严重的法律后果。使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于以他人名义投标。根据《招标投标法实施条例》第42条第一款规定：“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。”第69条规定：“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第68条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第54条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”《招标投标法》第54条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第二款规定：“依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”

在政府采购活动中，供应商借用资质的，采用公开招标、邀请招标采购方式的可以依照《招标投标法实施条例》第83条的规定，适用《招标投标法》及其条例的规定，其他非招标采购方式，可以依据“提供虚假材料”来论处。

业绩通常是加分项，子公司借用母公司业绩，在评标时，评标委员会应当不予认可，按无效业绩处理，不予加分。如果母子公司之间通过涂改资质和业绩的单位名称来投标，那就不是借用了，是弄虚作假，将面临更严重的法律问题。

四、成功的子公司以母公司资质经营案例

目前尚未有合法且成功的子公司以母公司资质经营的案例。因为子公司以母公司资质经营本身就是不符合法律规定的行为，不被法律所允许和支持。

五、防范子公司违规以母公司资质经营的措施

为防范子公司违规以母公司资质经营，可采取以下措施：

提前策划联合体投标：在投标阶段，提前做好策划，安排子公司与母公司组建联合体进行投标。在联合体模式下，子公司与母公司可以自行进行内部责任分工，实现资源最优的配置。但需注意的是，管理办法的规定：联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。母公司和子公司采取联合体方式承接工程的，母公司不得只收管理费，而不承担任何施工管理责任。
签订工程管理咨询服务合同：母公司通过与子公司签订工程管理咨询服务合同的模式，将工程施工的组织管理工作交由子公司实施。在此种模式下，母公司和子公司之间并非工程分包或转包合同关系，而是咨询服务关系，法律并未对此进行禁止。但需关注工程承包合同中是否对此有相关的限制性规定，是否会存在合同违约问题，需要母公司在签订工程承包合同时，提前做好安排。
合法分包：通过分包方式，将部分工作交由子公司施工。根据有关法律规定，承包人可以将非主体性、关键性工程交由其他有资质的单位实施，总公司将部分施工作业分包给分公司，并不违反法律规定。特别是在EPC模式下，设计单位作为总承包商的情况下，可以将全部施工工作发包给具有施工资质的单位，也可以把全部设备材料采购工作对外分包。
非工程施工类工作委托：将工程设备、材料采购等非工程施工类工作交由子公司实施。根据有关法律规定，转包或违法分包，一般仅指工程施工作业权利义务的转移，设备材料采购、物资运输、工程安保、系统调试等服务并非施工范围，母公司可以将相关工作委托子公司实施，与子公司签订相关合同。
设立分公司：通过设立分公司模式，将工程交由分公司实施。根据有关法律规定，分公司属于总公司的内部分支机构，不具有独立的法人资格，与总公司属于同一法人主体，如果总公司将承接的工程全部交由分公司施工，并不发生合同权利义务的转移，不属于转包或分包行为，并不违反法律规定。

采取上述几种方式，工程企业可以在一定程度上，合法合规地实现集团内部资源配置的作用，防范被认定转包行为的法律风险；如果能够根据工程实际情况，把上述几种方式结合起来，能够起到更佳的资源配置效果。当然，上述几种方式仍然具有一定的局限性，实务中的操作难度也比较大，如果处理不当，一方面可能难以完全实现企业的商业目的，另一方面，仍然有可能被认定为转包或违法分包，甚至可能带来严重的合同违约风险。对此，建议工程企业在法律及财务专业人士的指导下，结合国家新出台有关法律法规和政策，在集团内部建立一整套完善的管理制度，规范内部工程合同文本，防范法律风险。