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借用公司资质施工的,借用公司资质施工的法律规定

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2024-10-30 09:26:59
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内容摘要：借用公司资质施工的法律风险借用公司资质施工存在诸多法律风险，主要包括以下几个方面：民事法律责任风险施工合同无效：借用资质签订的施工...

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借用公司资质施工的法律风险

借用公司资质施工存在诸多法律风险，主要包括以下几个方面：

民事法律责任风险
- 施工合同无效：借用资质签订的施工合同系无效合同，如给发包方造成经济损失，应由被借用的出借人承担。
- 工程质量连带责任：工程质量是终身责任制，一旦工程出现质量问题，发包人可能要求公司与实际施工的企业承担连带赔偿责任。《建设工程施工合同司法解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
- 工程债务担责：实际施工人往往会以被借用企业的名义对外签订大量合同，在工程施工中出现借用人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将判决被借用企业承担给付责任。即便被借用企业与挂靠单位有内部协议，也可能因挂靠单位资产不足而难以追偿。
- 劳动用工风险担责：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。一旦出现工伤、劳动争议，被借用企业就要承担用人单位应承担的责任。
- 税务经济风险：管理费可能被没收，还会有因开票涉及的税务经济法律风险。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。被借用企业的“非法所得”就是收取的管理费。
- 实际施工人与发包方勾结风险：借用资质的实际施工人与发包方互相勾结，损害出借资质的挂靠方利益，也是高发和很难应对的民事责任。
行政法律责任风险

国家严厉打击违法挂靠、转包行为，出借资质的行为属于违法经营，对挂靠出借资质单位及相关人员行政处罚的法律风险。《中华人民共和国建筑法》第 66 条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》十四、五条规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示；被借用企业将面临建设主管部门行政处罚的风险。另外，出借资质过程中涉及开具发票的问题，或引发税务部门行政处罚的风险；出借资质违反安全管理规定降低工程质量标准，或引发安全生产行政主管部门的行政处罚。
刑事法律责任风险

施工单位出借资质不仅仅面临民事和行政纠纷，情况严重可能触犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虚开增值税专用发票罪，单位和责任人将承担刑事责任。
- 工程重大安全事故罪：建筑施工企业出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因（如质量、工期、材料）造成重大责任事故，可能承担刑事责任。“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。建筑施工企业未做好施工监管工作，又未及时纠正及制止，而发生重大责任事故时，企业作为名义上的施工人，可能会被列为共同犯罪主体，承担相应的刑事责任。
- 重大安全事故罪：重大责任事故罪“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。表现为不服从管理、违反规章制度或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。
- 虚开增值税专用发票罪：出借资质挂靠是以建筑工程公司名义对外经营，应以建筑工程公司为增值税纳税人，涉及开据发票时会存在税务问题。《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定明确：任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条规定：“违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在 1 万元以下的，可以并处 5 万元以下的罚款；虚开金额超过 1 万元的，并处 5 万元以上 50 万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《中华人民共和国刑法》第二百零五条：虚开普通发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

借用公司资质施工的案例分析

以下是一些借用公司资质施工的相关案例：

最高院案例中，余某、孟某系借用宝某公司的资质与七冶某公司某商贸城二期场平项目部签订《分包协议书》。尽管《分包协议书》因借用资质而无效，但结合余某、孟某提交的施工资料等证据，以及姚某认可在施工过程中是余某、孟某与其对接，并自认其存在向孟某付工程款。
最高院四巡案例表明，当事人借用资质承揽工程的，合同虽无效，但建设工程验收合格的，不影响实际施工人主张相应施工价款。

如何防范借用公司资质施工

为防范借用公司资质施工的情况发生，可以从以下几个方面入手：

加强法律法规宣传：让建筑企业和相关人员充分了解借用资质施工的法律风险和后果，提高法律意识。
严格审查合作方：对合作方的资质、信誉、实力等进行全面审查，尽量选择信誉好、实力强、有良好合作经历的合作方。
规范内部管理：建立健全企业内部的管理制度，明确责任和流程，加强对工程项目的监管。
强化合同管理：签订合同时，明确双方的权利和义务，对于可能出现的风险和问题进行约定，并确保合同的合法性和有效性。
加强员工培训：提高员工对借用资质施工的识别能力和防范意识。

借用公司资质施工的行业现状

目前，一方面，建筑行业规模实现跨越式发展，2021 年末，全国各种类型建筑业企业达到 226 万家，从业人员总数万人，总产值达到了万亿。但另一方面，中小型建筑企业生存环境日趋恶化，国家加大资质管理改革力度，审批权限下放，准入机制放宽，然而审批更加严格，建筑企业对资质服务的需求上升。资质服务行业传统营销过度依赖人脉关系获客，精准度低，难以形成差异化竞争，提升效率是制胜关键点。资质服务业务转化周期长，客户流失率高。“留”量运营助力企业客户留存，提升转化，找到增量。资质服务业务内卷，市场进一步透明化，采取价格战，打信息差等方法将失效。数字化、智能化销售成为突围关键。

借用公司资质施工的监管措施

目前对于借用公司资质施工的监管，主要依据相关法律法规和政策规定。例如，《建筑业企业资质管理规定》对建筑企业的资质管理进行了规范。同时，各地高院对于如何具体认定借用资质（“挂靠”）行为也有不同的规定。例如，《北京高院解答》《广东高院暂行规定》《江苏高院意见》《安徽高院指导意见》等都对“挂靠”行为的认定进行了明确。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》从建设行政主管部门的角度对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定。对于存在“挂靠”行为的工程，应根据具体情况判断承包人与发包人之间的施工合同是否有效。对于有证据证明发包人明知或默认“挂靠”行为的，则可认定施工合同无效；对于发包人是善意无过错的，则应当根据《合同法》第五十四条之规定，认定该施工合同为可变更或撤销的合同，并赋予发包人根据案件情况自主决定是否行使请求变更或者撤销该施工合同的权利。