工程公司借用资质

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2024-10-29 09:16:27
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内容摘要：工程公司借用资质的定相关法规工程公司借用资质，是指没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级...

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工程公司借用资质的定相关法规

工程公司借用资质，是指没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。《建筑法》明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。借用资质，即通常所称的“挂靠”。对此，《最高院司法解释》也明确规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的”。

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：

没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。
有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。
本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：

借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。
借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。
出借资质（被挂靠）人未在施工现场设立项目管理机构、派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的。
出借资质（被挂靠）人不承担技术、质量、经济责任，只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借相关账户），以及建筑材料、构配件和工程设备的采购由出借资质（被挂靠）人名义签订采购合同，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的。
法律、行政法规规定的其他挂靠情形。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、本解释第十五条的规定，发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业 (被挂靠人)或者借用资质的实际施工人 (挂靠人)的，人民法院应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。也就是说，借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的，应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人。挂靠人就工程款提起诉讼，借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠方提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼主张欠付工程价款的，根据本解释第四十三条的规定，为查明案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。即此种情形下，发包人与被挂靠人应当是共同诉讼当事人。

工程公司借用资质的风险和后果

国家严厉打击违法挂靠、转包行为，出借资质的行为属于违法经营，对挂靠出借资质单位及相关人员行政处罚的法律风险。《中华人民共和国建筑法》第 66 条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

借用资质的情形包括以下几种情况：

没有资质的单位或者与该施工单位没有订立劳动合同、没有建立劳动工资或社会养老保险关系的个人。
借用其他施工单位的资质承揽工程的。
专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。
劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的。
施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中的处罚规定：对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其进行相应处罚。

法院审理认为：涉案工程虽以被告建筑工程公司的名义承建，但被告建筑工程公司并未向涉案工程投入资金、组织施工，而是由被告韩某强作为实际施工人进场施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，被告韩某强作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，该行为违法，所签订的合同无效。

工程公司借用资质的案例分析

衡元公司与戎晓宇签订的内部承包合同，实际系因戎晓宇没有施工资质而借用衡元公司的施工资质用以涉案工程，故该合同因违反相关的强制性规定，应属无效。有资质的承包人借用其他施工单位的资质签订合同。

一审法院依法委托华某公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，华该公司具备相应的鉴定资质，送鉴材料经过了各方当事人质证，鉴定程序合法。

在挂靠施工中，涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。例如，在张雄明与协胜公司、恒兴公司的纠纷中，法院认定张雄明与协胜公司之间系“借用资质”的挂靠关系，该挂靠合同无效。因无证据证明恒兴公司对该“挂靠关系”明知，故恒兴公司的施工合同的相对人仍是协胜公司，该施工合同有效。协胜公司从恒兴公司处取得的案涉工程款尚有部分未转付张雄明，考虑到协胜公司对案涉工程提供了部分施工管理，故判令协胜公司在扣除 1%管理费及约定代缴的税费后，将剩余工程款转付张雄明。协胜公司不是转包人，不负有向张雄明支付建设工程折价款的义务。但张雄明有权参照二者之间的挂靠协议约定，要求协胜公司将其从恒兴公司处收到的工程款转付张雄明。张雄明与恒兴公司无合同关系，张雄明亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的实际施工人，故张雄明无权直接向发包人恒兴公司主张工程款。但本案中，恒兴公司的不当行为使得施工合同未能履行完毕，进而使得施工合同约定的付款条件不能成就，考虑到工程施工终止已四年有余，协胜公司、张雄明施工成果实际被恒兴公司接收，协胜公司又在诉讼中明确表示同意在扣减管理费后由恒兴公司直接向张雄明支付未付的工程款。在此情况下，为避免各方讼累，法院判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款中应归属张雄明的部分，直接向张雄明支付。

最高院四巡案例表明：建设施工合同因违反“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程”的规定而无效，但建设工程验收合格的，不影响实际施工人主张相应施工价款。

国内外对工程公司借用资质的处理方式对比

目前，关于国外对工程公司借用资质的处理方式相关信息较少，难以进行详细的对比。对于借用资质的行为，有着明确的法律规定和处理方式。

借用资质，即通常所称的“挂靠”，是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。

对于借用资质承揽工程的行为，应当从以下几个方面加以判断和认定：

实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果实际施工人为独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人并非独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用不是由实际施工人直接支付，而是由名义承包人直接支付，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。任何建设工程项目都离不开必要的施工机械设备。通常情况下，具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备；借用资质的实际施工人所需的施工机械设备除部分自有外，大多是临时租赁、借用的。

、营业执照，以本企业的名义承揽工程，在借用资质施工中，出借资质企业所实施行为并非是报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务，因此，以“居间费”评价是不合适的。

如果劳务分包单位还计取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用，则属于以劳务分包为名，超越资质范围承接工程，也就是常说的扩大劳务分包，因而应当认定为违法分包。