南宁装修公司资质挂靠

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2024-10-25 09:53:39
2012

内容摘要：一、南宁装修公司资质挂靠的相关规定《建筑法》明确禁止了挂靠行为《建筑法》规定，建筑施工企业不得超越资质等级承揽工程或借用他人资质。...

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一、南宁装修公司资质挂靠的相关规定

《建筑法》明确禁止了挂靠行为

《建筑法》规定，建筑施工企业不得超越资质等级承揽工程或借用他人资质。实践中，法院通常认定挂靠协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也指出，非法转包、违法分包或无资质实施工人借资质企业名义签合同行为无效，并可收缴非法所得。因此，资质挂靠不仅违法，而且涉及多方面的法律风险。

各地高院对挂靠行为的认定

《北京高院解答》《广东高院暂行规定》《江苏高院意见》《安徽高院指导意见》等各地高院的规定，基本都是以《最高院暂行意见》的相关规定作为基础。在此基础上，各地高院又有不同的补充和细化。例如，江苏高院增加了兜底条款，并规定符合“三无”情形的，可以认定为“挂靠”行为；安徽高院规定除了符合“三无”情形外，还应同时满足“建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任”的要件，才可认定为“挂靠”行为；北京高院则指出“有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程”也应认定为“挂靠”行为。

住建部对挂靠行为的认定

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》，从建设行政主管部门的角度对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定。存在下列情形之一的，属于挂靠：

没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。
有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。
专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。
劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的。
施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。
实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
法律法规规定的其他挂靠行为。

二、南宁有哪些装修公司存在资质挂靠现象

但在选择装修公司时，需要谨慎，多方面比较方案报价、施工工艺、施工现场管控、材料的品牌型号、设计师沟通和设计能力，尤其注意付款方式和售后问题。

三、如何识别南宁装修公司的资质挂靠行为

从法律规定和实践经验来看，以下情况可能表明存在资质挂靠

不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程。
资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程。
不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程。
有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的。
无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的。
无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的。
施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。
实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

四、南宁装修公司资质挂靠的风险和后果

对于被挂靠企业

行政法律风险
- 行政处罚：依据《建筑法》第66条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。依据《建设工程质量管理条例》第61条，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
- 在政府平台公示，甚至可能被限制市场准入：根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第17条，违法挂靠行为和处罚结果计入单位信用档案，同时县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。有的省市会根据公示结果，限制市场准入。
民事责任风险
- 对挂靠人：因挂靠合同无效，挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担将均对挂靠人失去约束力。
- 对发包人：依据《建筑法》第66条、《安全生产法》第 100条规定，就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带责任。如其他损失如工期延误等，如果发包人能证明工期延误与借用资质有因果关系，也可主张被挂靠人承担连带责任。
- 对分包或转包承包人：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条，挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款的支付承担连带责任。
- 对材料设备供应商：挂靠人以被挂靠人的名义对外签订的材料设备采购、租赁等合同，一般因构成表见代理，由被挂靠人承担支付相关款项的直接责任。
- 对农民工工资：依据《保障农民工工资支付条例》第36条，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
- 对农民工工伤保险：依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

对于挂靠企业（实际施工人）

挂靠人被认定为履行职务行为：实践中，为了规避挂靠风险，被挂靠企业通过与挂靠人签订《内部承包协议》，并与挂靠人签订劳动合同，为其缴纳社保以及现场派驻管理人员，导致在诉讼中往往难以认定挂靠人为实际施工人的身份，而被认定为是在履行职务行为。
其他风险：如因挂靠合同无效导致的相关权益无法保障，工程款结算可能出现纠纷等。