专业分包资质进行劳务分包

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2024-10-22 17:51:46
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内容摘要：专业分包资质进行劳务分包的全面解析一、专业分包资质的定要求专业分包资质是指企业具备承担特定专业工程施工的能力和资格。根据(住房城...

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专业分包资质进行劳务分包的全面解析

一、专业分包资质的定要求

专业分包资质是指企业具备承担特定专业工程施工的能力和资格。根据(住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知)，企业申请专业分包资质需要依法取得工商行政管理部门颁发的公司法人《营业执照》，并按照规定的程序提出申请。不同的专业分包资质有不同的等级，企业首次申请或增项申请专业分包资质，其资质按照最低等级资质核定。企业申请资质升级不受年限限制，但资质许可机关应当核查其申请之日起前一年至资质许可决定作出前有无相关违法违规行为，并将核查结果作为资质许可的依据。

专业分包资质的要求包括企业拥有相应的中级及以上职称人员、现场管理人员、技术工人和企业资产等，这些要素的具体标准会根据不同的专业分包资质类别而有所差异。

二、劳务分包的相关规定

劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。根据相关法律规定，如《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十八条和第二十九条、《招标投标法》第四十八条和第五十八条等，劳务分包具有以下规定：

禁止性规定：禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
形式：劳务分包主要有自带劳务、零散劳务、成建制劳务三种形式。自带劳务指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。零散的劳务承包指企业临时用工，往往是为了一个工程项目而临时招用工人。成建制的劳务分包指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。
特征：劳务分包是总承包合同的从合同，是依建设工程施工合同存在为前提唯一要件的，没有建筑工程施工合同就没有劳务分包合同。劳务分包的内容是建筑工程中的劳务，因此劳务分包合同是包工不包料或者是包工包辅料的合同。劳务分包的主体是有相应资质的企业。劳务分包的发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的主体是企业，构成的是企业之间的法律关系；因此，劳务分包合同不是劳动合同。劳务分包无须经发包人的同意。劳务分包仅存在于施工劳务的承发包之间，其内容的是施工劳务而非分部分项工程，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。而依据《建筑法》第二十九的规定，工程分包必须经建设单位同意。

三、专业分包资质能否进行劳务分包的案例分析

在实际情况中，对于专业分包资质能否进行劳务分包的判断较为复杂。例如，在最高法院的案例中，涉案合同名为《劳务作业（隧道工程）承包合同》，但是实际履行内容包括大型机械的采购与使用行为，且月工程量报表显示，实际施工人申报的款项是工程款，而非劳务费，据此判断，涉案合同名为劳务分包，实为工程分包。

四、专业分包资质进行劳务分包的法律风险

专业分包资质进行劳务分包存在一定的法律风险。例如：

违法分包导致合同无效的风险：根据《建筑法》、《民法典》和《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位、分包单位将其承包的建设工程再分包、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成等情形。违法分包的合同可能被认定为无效。
印章管理混乱导致企业无故承担责任的风险：建设工程项目中，企业印章管理不当，容易出现多枚印章分散使用甚至被私刻印章的情况。如果企业印章管理混乱，可能会因被私刻印章而承担法律责任。
忽视签证、往来函件及施工材料带来举证不能的风险：在工程施工过程中，施工方如果没有及时取得签证，或者通过书面往来函件确认工程变更，发生纠纷时可能因无法举出有效的证据而蒙受损失。

五、不同行业中专业分包资质进行劳务分包的情况对比

不同行业中，专业分包资质进行劳务分包的情况存在一定的差异。例如：

对象指向不同：在建筑行业，专业工程分包的对象是工程，包括专业技术、管理、材料采购和劳务内容，费用计取直接费、间接费、税金和利润，其对价属于“工程款”，特点是包工包料；劳务分包的对象仅为工程施工中的劳务作业部分，费用计取直接费中的人工费和一定的管理费，其对价属于“劳务报酬”，特点是包工不包料。
主体不同：专业工程分包发生在总承包人与专业分包人之间；劳务分包既可以发生在总承包人与劳务分包人之间，也可以发生在专业分包人与劳务分包人之间。
相关禁止性规定不同：专业工程分包必须经过发包人的同意（除非施工总承包合同中有约定），未取得发包人同意的专业工程分包为无效行为；劳务分包无须经发包人的同意。

补充信息

劳务分包资质办理：劳务分包资质的办理流程如下：向所在区县建筑业管理部门提交资质申请材料原件及复印件；区县建筑业管理部门初审合格后报市建管处施工科；施工科对资质申请材料进行审核、公示；对符合条件的企业颁发资质证书。办理劳务分包资质需要企业具备一定的条件，如企业注册资本金30万元以上，具有相关专业技术员或本专业高级工以上的技术负责人，具有初级以上木工不少于20人等。
劳务派遣资质的规定：劳务派遣公司资质可按如下流程办理：当事人依法向劳动行政部门依法申请行政许可；提交劳务派遣经营许可申请书，营业执照等材料；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
劳务分包的法律责任：根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人，或者施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的，属于违法行为。