搞工程借用资质

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2024-10-21 09:40:44
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内容摘要：搞工程借用资质的定相关规定搞工程借用资质，即通常所称的“挂靠”，是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等...

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搞工程借用资质的定相关规定

搞工程借用资质，即通常所称的“挂靠”，是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的企业或个人通过借用资质的方式参与工程承揽。

《建筑法》明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。《民法典》规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。新建工司法解释规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

搞工程借用资质的风险和后果

搞工程借用资质存在诸多风险和严重后果。

民事法律责任风险：借用资质签订的施工合同无效，如给发包方造成经济损失，应由被借用的出借人承担。同时，出借方和借用方对工程质量承担连带责任。
合同无效风险：建设工程施工合同因借用资质而无效，这将导致双方的权利义务无法得到有效保障。
经济损失风险：出借资质方可能面临管理费被没收的情况，还可能因开票涉及税务经济法律风险。

搞工程借用资质的常见案例分析

在审判实践中，存在多种搞工程借用资质的案例。

依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，有资质的承包人借用资质签订合同又可分为三种表现形式：（1）资质等级低的借用资质等级高的；（2）资质等级高的借用资质等级低的；（3）没有资质的借用有资质的。
最高院四巡案例表明，当事人借用资质承揽工程的，合同无效，但建设工程验收合格的，不影响实际施工人主张相应施工价款。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质：（1）借用资质人通常以出借资质人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质人与出借资质人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系；（2）借用资质人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系；（3）出借资质人未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人与出借资质人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明；（4）合同约定由出借资质人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质人进行采购、租赁，、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明；（5）法律法规规定的其他情形。

如何防范搞工程借用资质的行为

为防范搞工程借用资质的行为，可以采取以下措施：

采取投标法人签到制：要求参与投标的法人投标时必须携带本人身份证，到达投标现场签到，参与开标活动。招标人在接受投标文件时，可以查验投标法人身份证明；评标专家提出的答疑问题，要求投标人的答疑报告必须要投标法人签字，并加盖投标单位印章。中标合同也必须要有投标法人到场与招标人签订，任何人不得替代或授权委托。
严格处罚：发现借用资质的，、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的法人进行相应处置；不但要取消其投标资格，还要给予其没收投标保证金的处罚，并追究其法律责任。

搞工程借用资质的法律责任

搞工程借用资质将导致建设工程施工合同无效。根据相关法律规定：

承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。