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2024-10-17 08:54:53
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内容摘要：工程资质挂靠的定 现状工程资质挂靠是指没有资质或者资质不匹配的实际施工人借用其他有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的现象。《建筑...
工程资质挂靠是指没有资质或者资质不匹配的实际施工人借用其他有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的现象。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》界定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
常见的挂靠类型包括：
比较典型的“借用资质”承揽工程，包括无资质或低资质借用高资质，以及高资质借用低资质的情形。
从分包的角度，若专业分包的发包方与施工方相互独立，存在挂靠嫌疑。
从施工方的项目人员角度，若关键人员并非施工方的人员，
从工程款收付角度，若建设单位和承包方之间没有工程款收付关系，
从材料和设备采购角度，若采购行为由第三方完成，
现行法律禁止挂靠。《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
最新版《建筑业企业资质标准》对挂靠相关内容进行了修改，比如除各类别最低等级资质外，取消关于注册建造师、中级以上职称人员、持有岗位证书的现场管理人员、技术工人的指标考核；取消通信工程施工总承包三级资质标准中关于注册建造师的指标考核；取消“企业申请资质升级（含一级升特级）、资质增项的，资质许可机关应对其既有全部建筑业企业资质要求的资产和主要人员是否满足标准要求进行检查”的规定 。
行政法律风险
行政处罚：依据《建筑法》第 66 条和《建设工程质量管理条例》第 61 条，被挂靠单位可能会被责令改正，没收违法所得，并处罚款，还可能被责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的会被吊销资质证书。
民事责任风险
对挂靠人：挂靠合同无效，合同中约定的管理费、违约责任等对挂靠人失去约束力。
对发包人：就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带责任，若发包人能证明工期延误与借用资质有因果关系，也可主张被挂靠人承担连带责任。
对分包或转包承包人：挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款的支付承担连带责任。
对材料设备供应商：挂靠人以被挂靠人的名义签订的相关合同，一般因构成表见代理，由被挂靠人承担支付相关款项的直接责任。
对农民工工资：若导致拖欠农民工工资，由被挂靠企业清偿。
对农民工工伤保险：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
实践中，为规避挂靠风险，被挂靠企业通过与挂靠人签订《内部承包协议》等方式，可能导致在诉讼中难以认定挂靠人为实际施工人的身份，而被认定为是在履行职务行为 。
实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查投标保证金的缴纳主体和资金、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商、实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等，以及是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。
现行法律禁止挂靠。《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。
借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系。
借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任 。
湖南省住房和城乡建设厅通报了一系列建筑市场“三包一挂”等违法行为典型案例，始终保持打击建筑市场违法违规行为的高压态势。
福建高院审理的一起挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题的案件，明确了各方的权利义务。
北京市住建委在近期治理注册建造师证书挂靠的工作中，查处了多起建造师通过中介机构代为挂靠证书的案件。
江西省住房城乡建设厅发布通知，公布了江西省房屋市政工程领域 10 起围标串标、挂靠转包、违法分包等违法违规典型案例 。
对挂靠人进行事先风险防控，审查其经营情况及资信，选择信誉好、实力强、有良好合作经历的挂靠人，并加强施工合同履约监管。
要求挂靠人提供履约担保，增强其履约能力。
严格控制合同履约过程中的风险，包括加强挂靠项目的安全质量管控、公章及项目印章的保管、档案资料的定期清理移交、建立巡查机制。
强化财务管理，防止工程款体外循环，保证专款专用。
加强工程竣工后的管理，根据合作时间长短采取不同措施，对于有不良记录的挂靠人及时停止合作。
发生诉讼纠纷后，审慎选择是否披露挂靠关系。
施工合同无效，挂靠人与被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障；挂靠人与被挂靠企业对工程质量、工期、工伤和财产损失承担连带赔偿责任；挂靠人因挂靠工程项目拖欠材料供应商款项时，被挂靠企业可能承担连带清偿责任。因此，被挂靠企业应加强对挂靠人的监督与管理，确保挂靠人履行自己的义务，并保证工程质量与工程进度 。
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