建筑资质转包分包

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2024-10-14 09:21:20
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内容摘要：一、建筑资质转包分包的定类型转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解...

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一、建筑资质转包分包的定类型

转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。例如，施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，或者施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工等情形。

违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。主要包括施工单位将工程分包给个人、不具备相应资质或安全生产许可的单位，施工合同中没有约定且未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工，施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位（钢结构工程除外），专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包，劳务分包单位将其承包的劳务再分包，劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用等情形。

二、建筑资质转包分包的法律规定

为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，住房城乡建设部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》。该办法依据《建筑法》《招标投标法》《合同法》以及《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践制定。

办法中明确了违法发包、转包、违法分包及挂靠等行为的定情形。对于建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，肢解发包等违法发包行为；施工单位将承包工程全部转给其他单位或个人施工，肢解后以分包名义转给他人施工等转包行为；施工单位违反规定或合同约定进行的违法分包行为；单位或个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的挂靠行为等，都进行了详细的规定，并明确了相应的法律责任和处罚措施。

三、建筑资质转包分包的风险与后果

（一）民事责任风险

转包、违法分包及挂靠合同的风险
- 施工单位与转包人、违法分包人及挂靠人签订的合同无效，合同对双方不具有法律约束力，在实际施工人工期、质量等方面存在违约的情形下，施工单位无法依据合同约定要求实际施工人承担违约责任。
- 虽然合同无效后施工单位仍可以向实际施工人主张赔偿损失，但实践中由于建设工程的复杂性，施工单位较难举证证明实际施工人给其造成损失的准确数额或计算方法。即使施工单位能举证证明实际损失的金额，如实际施工人仅为自然人，经济能力有限，对其给施工单位造成的损失的赔偿能力亦不足。
- 实践中，施工单位与实际施工人签订的合同通常按照总承包合同价款扣除一定比例的“管理费”方式结算。在这种情况下，因合同无效，双方就工程结算发生纠纷，“管理费”有可能被法院认定为违法所得而不被支持。
总承包合同风险
- 施工单位作为总承包单位与发包人签订总承包合同，需就包括实际施工人所承建的工程在内的全部工程的工期、质量等对发包人承担连带责任，虽因实际施工人的原因导致工程工期、质量违约，但仍应由施工单位向发包人承担相应的违约责任。
- 施工单位将工程转包、违法分包给实际施工人，可能违反施工单位与发包人签订的总承包合同中不得转分包的约定，将承担相应违约责任的风险。
- 实际施工人可依据相关法律规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼，造成施工单位与发包人之间关系紧张、发包人以诉讼为由停止支付工程款并要求施工单位需赔偿诉讼给发包人造成的损失等风险。
劳动合同风险
- 依据劳动和社会保障部相关规定，如施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工，对实际施工人招用的农民工，由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。
- 不具备用工主体资格的实际施工人无法与农民工签订劳动合同，施工单位作为用工主体，存在需要依据《劳动合同法》向农民工支付双倍工资的风险。
- 不具备用工主体资格的实际施工人无法给农民工交纳社会保险，如发生工伤，无法享受工伤保险待遇，施工单位作为用工主体，将按照《工伤保险条例》规定支付费用。
- 《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工劳动报酬的，施工单位有承担欠薪连带责任的风险。
其他合同风险
- 挂靠人对外采购（租赁）设备、材料，或将工程再转包或违法分包，在挂靠人逾期付款的情况下，挂靠人的合同相对方有可能基于施工单位作为工程总承包人且具有较强的付款能力的考量，将施工单位诉至法院，主张挂靠人有代理权或其行为构成表见代理，要求施工单位承担付款责任。
- 挂靠人将工程再转包或违法分包的，挂靠人转分包合同的合同相对方还可依据相关法律规定将施工单位、挂靠人和发包人作为共同被告，要求施工单位承担工程款的支付责任。

（二）行政责任风险

施工单位将工程转包、违法分包或挂靠的，建设行政主管部门可依据《建筑法》《建设工程质量管理条例》及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》相关规定对施工单位进行相应的行政处罚，包括责令改正，没收违法所得，并对施工单位处工程合同价款一定比例的罚款；责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。除上述行政处罚外，建设行政主管部门还可依据相关规定对施工单位采取相应的行政管理措施，同时将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

（三）刑事责任风险

、违法分包、挂靠等违法行为做出刑事处罚的规定，但如实际施工人偷工减料、违反规章制度、冒险作业、降低工程质量标准，造成死亡一人以上或者重伤三人以上或直接经济损失一百万元以上或其他造成严重后果的，依据《刑法》相关规定，可以工程重大安全事故罪追究施工单位刑事责任。

四、如何防范建筑资质转包分包

（一）转包防范

施工单位不得将其承包的全部工程转给其他单位或个人；或将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；或以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。
施工单位应在施工现场设立项目管理机构及派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，并对工程建设进行组织管理。

（二）分包防范

严格审核分包人的建筑企业资质和安全生产许可证，避免将工程分包给不具有相应资质或安全生产许可证的单位和个人。
建立规范的合同台账制度，对总承包合同中关于分包的约定进行梳理，避免出现违反总承包合同约定的分包情形。如果总承包合同不允许分包但已实际分包的，施工单位应在在分包后及时获得发包人的明示或默示的认可。
不得将建设工程主体结构的施工分包给其他单位和个人，或者将分包所得工程再分包。

（三）挂靠防范

不得出借资质给其他单位和个人用以对外承接工程。
分清挂靠与内部承包。如果采用内部承包方式的，施工单位应与项目经理等内部承包人签订书面劳动合同及交纳社保，并在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持，避免出现“名为内部承包实为挂靠”的情形。如果实在无法避免将工程交由实际施工人施工的，建议施工单位对实际施工人的资信进行审查，尽量选择信誉好、实力强、有良好合作经历的实际施工人。加强对实际施工人的管理，对实际施工所承包工程的工期及质量进行监管，避免出现工期延误或质量不合格等情形；要求实际施工人严格按照安全规范施工，避免发生安全责任事故；对实际施工人的材料、设备款项支付进行跟踪，避免出现逾期付款的行为；对农民工工资的支付进行监督，避免发生欠薪事件。要求实际施工人提供人保或物保，为实际施工人在合同项下的债务承担连带担保责任，以增强实际施工人的履约担保，避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。

五、建筑资质转包分包的案例分析

案例一：深圳市南山赤湾科苑项目主体工程违法分包案

深圳市南山赤湾科苑项目主体工程，建设单位为赤湾科技（深圳）有限公司，施工单位为上海建工四建集团有限公司。该项目的施工总承包单位上海建工四建集团有限公司，将该项目的科苑北区1号楼、2号楼、3号楼基础工程、地下室主体建筑工程、结构工程、人防工程土建劳务分包给深圳市锦顺建设工程有限公司，该劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用，该情形属于违法分包。深圳市住房和建设局依法对上海建工四建集团有限公司违法分包行为受理立案，最终对其处罚款人民币二十四万七千九百零二元整。

案例二：深圳市龙光玖龙台项目无资质承揽工程案

龙光玖龙台项目二标段工程，建设单位为深圳市凯丰实业有限公司，施工单位为龙光工程建设有限公司。茶陵县广腾劳务有限公司为该项目的劳务分包单位，未取得劳务资质证书而承揽了该工程的施工劳务部分。深圳市住房和建设局依法对茶陵县广腾劳务有限公司违法行为受理立案，最终对其处罚款人民币五百二十八万四千六百一十二元整。

案例三：深圳华谊兄弟文化城项目一期一区项目无资质承揽工程案

深圳华谊兄弟文化城项目一期一区施工总承包工程，建设单位为深圳华谊兄弟文化创意产业有限公司，施工单位为广东珠江工程总承包有限公司。深圳宝民国际投资管理有限公司作为该项目建筑安装工程的实际施工单位，未取得资质证书承揽工程。深圳市住房和建设局依法受理立案，最终对其处罚款人民币四百三十万二千八百一十八元整。

案例四：深圳市鸿荣源鸿创科技中心三期主体工程项目违法分包案

鸿荣源鸿创科技中心三期主体工程，建设单位为深圳高登来恩电子技术有限公司，施工单位为江苏大江建设工程有限公司。该项目的施工总承包单位江苏大江建设工程有限公司，将外墙脚手架工程分包给不具备模板脚手架专业承包资质的深圳市鸿程达建筑工程有限公司，属于违法分包。深圳市住房和建设局对江苏大江建设工程有限公司作出处罚，罚款人民币五万五千元整。

案例五：深圳市深圳中学（泥岗校区）建设工程项目土石方、场平、基坑支护及桩基工程违法分包案

深圳中学（泥岗校区）建设工程项目土石方、场平、基坑支护及桩基工程，建设单位为深圳市建筑工务署工程管理中心，施工单位为上海宝冶集团有限公司。该项目的土方挖填作业分包单位深圳市天勤海投资发展有限公司，将土方挖填作业的土方回填作业分包给个人刘思兵，属于违法分包。深圳市住房和建设局对深圳天勤海投资发展有限公司处罚款人民币五千三百零七元三角。