建筑企业借用资质认定

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2024-10-14 09:21:02
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内容摘要：建筑企业借用资质认定一、建筑企业借用资质认定的相关法规建筑企业借用资质是被法律明确禁止的行为。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁...

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建筑企业借用资质认定

一、建筑企业借用资质认定的相关法规

建筑企业借用资质是被法律明确禁止的行为。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，规定了相应的处罚措施，包括限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。《住房和城乡建设部工程建设行政处罚裁量基准》，其中第项对处罚标准进行了明确，

二、建筑企业借用资质认定的案例分析

在审判实践中，有众多关于建筑企业借用资质的案例。例如，最高院四巡的案例表明：当事人借用资质承揽工程的，合同无效，但建设工程验收合格的，不影响实际施工人主张相应施工价款。建设施工合同因违反“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定导致无效，但是建设工程验收合格的，不影响实际施工人主张相应施工价款。

又如，在“法心筑城”建设工程审判专栏的案例中，张某借用某建筑公司资质承接某混凝土公司工程，就混凝土公司应付工程款问题，混凝土公司主张其与建筑公司之间还存在其他债务纠纷，要求债务抵销，法院经审理依法认定债务抵销成立。在此情况下，张某只能依据资质借用关系向建筑公司主张欠款，而目前建筑公司经营极度困难，张某面临着巨额工程款无法收回的风险。

三、建筑企业借用资质认定的风险与防范

（一）出借资质的风险

出借资质企业面临承担建设工程施工合同内的风险。虽然挂靠协议中约定了施工合同风险及一切责任全由挂靠单位承担，但是因为施工合同是以被挂靠企业的名义签订的，一旦挂靠单位出现合同违约，比如工程质量问题、工期延误问题等，
出借资质企业面临承担实际施工人所拖欠人工费、材料款和机械设备租赁费的风险。对于挂靠的实际施工人，允许其使用项目部的公章并委托其作为项目的负责人。因此对于挂靠单位签订的分包合同、材料买卖合同、设备租赁租赁合同和用工合同，挂靠人和被挂靠人之间就构成了职务行为或者代理关系。这种情况法院一般就认定挂靠人是被挂靠单位的工作人员，依据民法通则第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。一旦挂靠企业与材料商、机械、设备出租商等形成债务关系，法院通常判决由被挂靠单位直接承担责任。之后被挂靠单位再依据挂靠协议的约定，追究挂靠人的责任。但是往往由于挂靠企业或个人没有经济能力，被挂靠企业经常是空拿一纸判决书，无法兑现。同时，由于挂靠协议是典型的无效合同，合同中约定的由挂靠单位负责安全生产的约定也就无效，依据总包单位对施工现场负有管理责任的一般原则，被挂靠企业对于施工中出现的安全事故也不能脱离关系。
一旦发包方得知工程不是承包人实际施工，而工程实际施工人没有资质，或者资质不符，可以立即主张以下权利：
- 请求法院按照实际施工人的资质取费，结算工程款。
- 如果实际施工人没有资质，发包方可以请求仅支付工程价款的直接费。
- 如果合同中约定了非法转包、违法分包的违约责任，发包方可以依约主张权利。
如果挂靠纠纷诉到法院，挂靠协议中约定的挂靠费，依法应当罚没。建设行政主管部门还可以对出借资质的企业进行罚款，降低直至取消资质的行政处罚。

（二）风险防范措施

建筑企业应严格遵守法律法规，杜绝出借资质的行为。同时，要加强内部管理，对工程项目进行严格的监督和审查，确保项目的实施符合法律法规和企业的规定。建筑企业应加强对员工的法律培训，提高员工的法律意识，避免因无知而陷入法律风险。

四、国内外建筑企业借用资质认定的比较

目前，关于国内外建筑企业借用资质认定的比较研究相对较少。但在国外，建筑行业通常也有严格的资质管理和监管机制，以确保建筑工程的质量和安全。例如，一些国家对于建筑企业的资质审核和监管非常严格，对于违规借用资质的行为也会给予严厉的处罚。由于各国的法律体系、建筑行业发展状况和监管环境存在差异，具体的认定标准和处理方式可能会有所不同。

五、建筑企业借用资质认定的判定标准

对于借用资质承揽工程的行为，应当从以下几个方面加以判断和认定：

实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果实际施工人为独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人并非独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用不是由实际施工人直接支付，而是由名义承包人直接支付，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。通常情况下，具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备；借用资质的实际施工人所需的施工机械设备除部分自有外，大多是临时租赁、借用的。如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁、借用的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果建筑工程的施工机械设备归名义承包人所有，或者是由名义承包人从别处租赁、借用的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系，工人的施工活动不受实际施工人而受名义承包人的监督和管理，工人的工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和给予，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。如果这些“项目部”并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后聘用项目经理临时组建的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果这些“项目部”是名义承包人的内部常设机构，且这些机构已在工商管理部门依法进行了登记，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否为工程利润的获得者。除去材料费、设备费、人工费及管理费等费用外，剩余部分的收入即为工程利润。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应的工程利润，工程利润是由名义承包人赚取的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人没有向名义承包人交纳过管理费，而且也不存在拖欠管理费的情况，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

判断和认定实际施工人在承揽工程时是否存在借用资质行为，应从其是否为独立核算的经济实体、是否为施工机械设备的所有人或租借人、是否与建筑工人形成了雇佣关系、是否为名义承包人的内部常设机构、是否为工程利润的获得者、是否向名义承包人交纳管理费等六个方面进行综合分析认定，不能片面、轻率地从表面上作出认定与否的判断。

六、建筑企业借用资质认定的处理办法

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
- 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。
- 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。
合同无效，有资质的承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
挂靠施工情形下，发包人善意是建设工程施工合同有效的前提条件。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为。转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照《民法总则》第146条第1款（《民法典》第146条）规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，因违反法律的强制性规定而无效。