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建筑资质可以借用不

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2024-10-11 09:30:23
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内容摘要：建筑资质借用的相关规定建筑资质不可以借用。《建筑法》明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。借用资质，即通常所称的“挂靠”。住建部《建...

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建筑资质借用的相关规定

建筑资质不可以借用。《建筑法》明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。借用资质，即通常所称的“挂靠”。住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：

没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁、借用的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果建筑工程的施工机械设备归名义承包人所有，或者是由名义承包人从别处租赁、借用的，则不能认定实际施工人存在借用。

全国法院在审理工程借用资质（挂靠）纠纷时也有相关的司法观点汇编。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

建筑资质借用的法律风险

建筑资质借用存在诸多法律风险。借用资质签订的施工合同无效。如给发包方造成经济损失，应由被借用的出借人承担。工程质量是终身责任制，对于因出借资质造成的建设工程质量不合格等损失，出借方与借用方需对发包人承担连带赔偿责任。例如，《建设工程施工合同司法解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

对于借用他人资质者的法律后果：

《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

建筑行业对资质借用的监管措施

为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和规范建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，促进建筑业的健康发展，

国务院住房城乡建设主管部门在收到申请材料后，应当依法作出是否受理的决定，并出具凭证；申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当在5日内一次性告知申请人需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。国务院住房城乡建设主管部门应当自受理之日起20个工作日内完成审查。

企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。

住房和城乡建设部办公厅也会发布相关通知，进一步优化建筑市场营商环境，减轻企业负担，激发市场主体活力。

建筑资质借用的案例分析

在最高院四巡的案例中，当事人借用资质承揽工程的，合同无效，但建设工程验收合格的，不影响实际施工人主张相应施工价款。

还有案例显示，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，被告韩某强作为没有资质的实际施工人，借用被告建筑工程公司的资质，以建筑工程公司的名义承揽建筑工程施工，该“借用资质”的行为违反法律禁止性规定，被告建筑工程公司存在过错。

如何合法获取建筑资质

企业可以通过多种方式合法获取建筑资质。

要了解建筑资质类型，在注册建筑资质之前，企业需要了解不同类型的建筑资质及其适用范围。

企业申请住房城乡建设部许可的建筑业企业资质应按照《规定》第十二条规定的申请程序提出申请。军队所属企业可由总后基建营房部工程管理局向住房城乡建设部提出申请。企业申请省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门许可的建筑业企业资质，按照省级住房城乡建设主管部门规定的程序提出申请。省级住房城乡建设主管部门应在其门户网站公布有关审批程序。企业申请设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可的建筑业企业资质，按照设区的市人民政府住房城乡建设主管部门规定的程序提出申请。设区的市人民政府住房城乡建设主管部门应在其门户网站公布有关审批程序。

新成立的建筑公司获取资质的方法包括新办资质，当公司营业执照拿到后，根据自己需要办理的相应资质，调整公司基本条件和人员配置结构，从而达到符合资质申请标准的过程，最后再向建设主管部门提交申请，经过法定审批程序，通过公示、通告的形式，顺利通过，便可以拿到建筑资质，施工单位还需要办理安全生产许可证，才算办理完成。资质新办周期较长，一般都会在3-6个月左右，所有的花费相对较低。

还可以通过并购重组的方式取得建筑资质，比如直接收购标的公司股权，由于并不涉及建筑资质的转移，仅仅是标的公司的股东/股权结构发生变化，因此在建筑资质方面不存在合法性障碍，但需要注意标的公司本身的经营情况以及建筑资质取得的合法有效性。

也可以通过收购目标公司的全部股权来间接取得所需要的资质，收购前需要调查目标公司的债权债务情况、证书有效期情况等情况，没有问题的话再进行股权转让交易，将营业执照、资质证书、安许证书等变更并完成交接。这种方式的优势是收购后更容易承接相关工程，可以立即开展经营活动，还可以承继目标公司的工程业绩，为今后资质升级打下坚实的基础。但弊端是目标公司原有的债务会承继下来，新股东需要负责处理。