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2024-10-11 09:28:54
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内容摘要:南宁建筑资质二级挂靠的相关规定建筑资质二级挂靠在南宁有着明确的规定。南宁市住建局发布的相关通知指出,以下企业经市住建部门认定后,可...
建筑资质二级挂靠在南宁有着明确的规定。南宁市住建局发布的相关通知指出,以下企业经市住建部门认定后,可在本市行政区域内承接其现有资质类别高一等级相应的业务:、市政公用工程施工总承包二级资质企业;市外特级、
认定条件包括:
企业信誉良好:自相关文件实施之日起,不存在因拖欠农民工工资被人社部门列入“黑名单”或被县级以上建设行政主管部门通报、因违反建筑市场相关规定被县级以上建设行政主管部门限制市场准入等情形;且近两年内未发生工程质量或生产安全事故。企业申请调整其资质承包工程范围时,其在南宁市施工企业信用评价中得分排名前100名(且不得为零值或负值)。
具有相应专业技术能力:项目负责人具备拟承接工程所需的相应专业的注册建造师资格(由建设单位组建的评标委员会在企业参与具体工程项目投标时予以审查);企业近3年内承担过本类别资质标准要求的工程业绩不少于2项。
能够提供足额履约担保:企业以银行保函、保证担保、保险等方式提供工程合同总价20%的履约担保(由建设单位组建的评标委员会在企业参与具体工程项目投标时予以审查)。
企业需作出承诺:企业取得认定意见书后,在认定意见书在有效期内,不变更法定代表人、不办理工商注册地变更或迁出,不办理企业重组、合并、分离等涉及资质许可的事项,母公司持有子公司股权不低于60%。
认定程序为:
企业根据需要,需对其资质承包工程范围进行调整的,在参与工程招投标前向市住建部门提出书面申请,并提供符合认定条件的相关证明材料。
市住建部门对企业提交的材料予以审查,符合调整认定条件的,出具书面认定意见书。
企业在认定意见书有效期内发生以下情形的,市住建部门撤销认定意见书:被资质许可机关撤回、撤销相应资质的;被各级住建部门列入建筑市场主体“黑名单”的;在南宁市施工企业信用评价中得分为负值的;违反承诺或未履行承诺事项的;以欺骗、贿赂等不正当手段取得认定意见书的。
其他事宜包括:
经市住建部门出具书面认定意见书的企业,在认定意见书有效期内可参与相应的建设工程招投标,建设单位应予认可,不得设置限制、排斥条件。
经调整后承接高一等级资质相应业务的企业,各级住建部门应强化事中事后监管,对未达到承诺要求,或者存在严重违法违规行为的,应责令停工,并按超越资质等级承揽工程依法依规进行处罚,相关责任主体列入建筑市场不良信用信息。
南宁建筑资质二级挂靠存在诸多风险。对于被挂靠企业而言:
行政法律风险:
行政处罚:依据《建筑法》第66条,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。依据《建设工程质量管理条例》第61条,违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
在政府平台公示,甚至可能被限制市场准入:根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第17条,违法挂靠行为和处罚结果计入单位信用档案,同时县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门向社会公示,并逐级上报至住房和城乡建设部,在全国建筑市场监管公共服务平台公示。有的省市会根据公示结果,限制市场准入。
民事责任风险:
对挂靠人:因挂靠合同无效,挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担将均对挂靠人失去约束力。
对发包人:依据《建筑法》第66条、《安全生产法》第 100条规定,就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带责任。如其他损失如工期延误等,如果发包人能证明工期延误与借用资质有因果关系,也可主张被挂靠人承担连带责任。
对分包或转包承包人:依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条,挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的,被挂靠人对工程款的支付承担连带责任。
对材料设备供应商:挂靠人以被挂靠人的名义对外签订的材料设备采购、租赁等合同,一般因构成表见代理,由被挂靠人承担支付相关款项的直接责任。
对农民工工资:依据《保障农民工工资支付条例》第36条,建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程,导致拖欠农民工工资的,由施工单位清偿。
对农民工工伤保险:依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条,个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
以下是一些与南宁建筑资质二级挂靠相关的案例:
2019年1月,史某通过中介联系安徽某建筑公司,将二级建造师证书挂在该建筑公司,约定只“挂证”不上班,该建筑公司支付史某费用。后双方协商终止“挂证”行为,因费用退还问题产生纠纷。
在一个典型案例中,挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”,被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下,施工合同的相对人仍然是被挂靠人,因发包人与挂靠人之间无合同关系,根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务;又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的实际施工人,故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻,在被挂靠人同意的情况下,为避免讼累,可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。
最高院于2012年发布的一则指导性案例中,最高院经再审认为,“根据《2004年解释》第1条第1款第(2)项之规定,郑延利借用东鼎公司名义与东阳开发公司签订建设工程施工合同无效。……尽管本条规定并没有明确针对借用资质的实际施工人问题,但是鉴于借用资质的情况下实际施工人同发包人所存在的联系更为紧密,因此赋予实际施工人直接将发包人作为被告请求支付工程款是法律解释中‘举重以明轻’的当然结果,因此实际施工人请求发包人承担责任的诉权是明确享有的。而在借用资质情况下,是否必须将被借用资质单位追加进入到本案诉讼中,人民法院可以视情况而决定是否追加。
为避免南宁建筑资质二级挂靠的纠纷,可采取以下措施:
对挂靠人进行事先风险防控:被挂靠企业应当对挂靠人(实际施工人)的经营情况及资信进行审查,最好选择信誉好、实力强、有良好合作经历的挂靠人进行合作。同时,加强施工合同履约中工期、质量、付款等的监管。
要求挂靠人提供履约担保:要求挂靠人提供一定的保证或者缴交相应数额的保证金,增强其履约担保能力,避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。
严格控制合同履约过程中的风险:
加强挂靠项目的安全质量管控:被挂靠企业应对挂靠项目安全质量进行严格管控,防范施工过程中可能出现的安全、质量等问题。同时,加强建筑施工人员的安全意识,提高建筑施工技能,提高对建筑工程的责任心,减少工程质量风险的发生。
加强公章及项目印章的保管:一般在项目中标后,都会刻制项目部印章,且由挂靠人自己保管。因此,建议被挂靠企业在项目部印章上注明印章授权范围,防止挂靠人私签合同,特别是经济合同或结算资料,而被认定为表见代理。
加强档案资料的定期清理移交:因挂靠过程中,都是挂靠人直接与发包人进行对接,导致在挂靠人撤场后,被挂靠企业没有项目档案资料,进而无法与发包人进行结算及办理竣工验收手续。因此,建议被挂靠企业定期对挂靠人档案资料进行移交备案。
建立巡查机制:被挂靠企业应对所挂靠工程定期和不定期的进行巡查,以便及时全面的掌握现场真实情况并对存在的问题进行解决。
强化财务管理:
为防止发生工程款体外循环的现象,在与业主单位签订合同的过程中,可在工程合同中约定:“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入被挂靠企业(施工方)的指定账户,否则视为款项未付或支付无效”。
保证工程款的专款专用,有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠企业可要求挂靠人对外签订的所有材料采购合同、劳务分包合同以及劳务人员必须向公司进行备案。在挂靠人申请用款时,必须要说明款项的用途并列出付款计划,做到专款专用。
加强工程竣工后的管理:
对于合作时间较长的单位或个人,可要求其将施工过程中形成的文件、竣工验收资料及与结算相关的资料及时报公司备案,全面掌握项目运营管理过程中所产生的债权债务情况。必要时,被挂靠企业可派专人至现场了解情况。
对于挂靠时间较短的单位,被挂靠企业应当派专人在现场进行管理,并及时就合作情况上报公司,就核查出的问题及时制定对策妥善解决,避免工程结束后出现劳务、分包工程款、材料款、质量等纠纷。
在挂靠期间有不良记录的挂靠人,应当果断停止合作,及时止损。
发生诉讼纠纷后,审慎选择是否披露挂靠关系:发生纠纷时,应主动分析是否披露挂靠关系,何时披露挂靠关系以及披露挂靠关系之后的利与弊。一般来讲,披露挂靠关系更有利于纠纷的根本解决,可避免被挂靠企业遭受业主和下游供应商、材料商等无穷尽的索赔和纠纷;假设被挂靠企业向下游材料商、供应商等承担连带责任,保留了对挂靠人的追偿权;同时阻却了挂靠人恶意伪造公章随意签订合同,虚增合同结算价款的可能性。但披露挂靠关系后,也有可能让被挂靠企业面临着政府的行政处罚。
在南宁,建筑资质二级挂靠可能面临以下处罚措施:
依据《建筑法》第66条,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
依据《建设工程质量管理条例》第61条,违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
违法挂靠行为和处罚结果计入单位信用档案,同时县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门向社会公示,并逐级上报至住房和城乡建设部,在全国建筑市场监管公共服务平台公示。有的省市会根据公示结果,限制市场准入。
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