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建筑总包资质挂靠

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2024-09-28 15:23:37
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内容摘要：什么是建筑总包资质挂靠建筑总包资质挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，或者有资质的施工单位相互借...

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什么是建筑总包资质挂靠

建筑总包资质挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，或者有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的行为。

根据相关规定，如《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条和第十一条，存在以下情形之一的，属于挂靠：

没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。
有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。
专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。
劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的。

建筑总包资质挂靠的风险

建筑总包资质挂靠存在诸多风险，对于被挂靠企业和挂靠人都有不利影响。

对于被挂靠企业：

行政法律风险：
- 可能面临行政处罚，依据《建筑法》第66条和《建设工程质量管理条例》第61条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，还可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
- 违法挂靠行为和处罚结果可能会在政府平台公示，甚至在有的省市会被限制市场准入。
民事责任风险：
- 对挂靠人而言，因挂靠合同无效，合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担对挂靠人失去约束力。
- 对发包人来说，依据《建筑法》第66条、《安全生产法》第 100条规定，就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带责任。如其他损失如工期延误等，如果发包人能证明工期延误与借用资质有因果关系，也可主张被挂靠人承担连带责任。
- 对分包或转包承包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条，挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款的支付承担连带责任。
- 对材料设备供应商，挂靠人以被挂靠人的名义对外签订的材料设备采购、租赁等合同，一般因构成表见代理，由被挂靠人承担支付相关款项的直接责任。
- 对农民工工资，依据《保障农民工工资支付条例》第36条，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
- 对农民工工伤保险，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

对于挂靠人：

挂靠人可能被认定为履行职务行为。实践中，为了规避挂靠风险，被挂靠企业通过与挂靠人签订《内部承包协议》，并与挂靠人签订劳动合同，为其缴纳社保以及现场派驻管理人员，导致在诉讼中往往难以认定挂靠人为实际施工人的身份，而被认定为是在履行职务行为。

如何识别建筑总包资质挂靠

识别建筑总包资质挂靠可以从以下几个方面入手：

查看招投标和合同签订过程。如果借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，
审查双方的产权联系和劳动关系。借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动、人事关系。
关注资金往来。工程款通常直接进入被挂靠企业账户，再由被挂靠企业扣除管理费后转给挂靠人。
考察项目现场管理。被挂靠企业通常不实际参与项目施工管理，实际施工和管理由挂靠人负责。

建筑总包资质挂靠的法律后果

在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，因违反《建筑法》第26条规定，应当认定为无效行为。

在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。

如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为属于转包行为，根据《建工司法解释（一）》第1条第2款规定，该转包合同属于无效合同。
如果发包人知道挂靠事实，根据《民法典》第146条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。

防范建筑总包资质挂靠的措施

对于被挂靠企业：

对挂靠人进行事先风险防控。审查挂靠人的经营情况及资信，选择信誉好、实力强、有良好合作经历的挂靠人合作，并加强施工合同履约中工期、质量、付款等的监管。
要求挂靠人提供履约担保。增强其履约担保能力，避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。
严格控制合同履约过程中的风险。
- 加强挂靠项目的安全质量管控，防范施工过程中可能出现的安全、质量等问题。
- 加强公章及项目印章的保管，在项目部印章上注明印章授权范围，防止挂靠人私签合同。
- 加强档案资料的定期清理移交，定期对挂靠人档案资料进行移交备案。
- 建立巡查机制，及时全面掌握现场真实情况并解决问题。
强化财务管理。
- 在与业主单位签订的工程合同中约定工程款的支付方式，防止工程款体外循环。
- 保证工程款的专款专用，要求挂靠人对外签订的合同及劳务人员向公司备案。
加强工程竣工后的管理。
- 对于合作时间长的单位或个人，要求其将相关资料报公司备案，必要时派专人至现场了解情况。
- 对于挂靠时间短的单位，派专人在现场进行管理，及时上报公司并解决问题。
- 对于有不良记录的挂靠人，果断停止合作。
发生诉讼纠纷后，审慎选择是否披露挂靠关系，权衡利弊，以更好地解决纠纷。