离职挂靠的资质怎么办

好顺佳集团
2024-09-27 09:34:17
3065

内容摘要：离职后资质挂靠的相关规定资质挂靠是指单位为了满足国家规定的资质要求，向拥有资格证书的个人支付一定的挂靠费用，资格证书的所有人并不向...

各类资质· 许可证· 备案办理

无资质、有风险、早办理、早安心，企业资质就是一把保护伞。好顺佳十年资质许可办理经验，办理不成功不收费！

离职后资质挂靠的相关规定

资质挂靠是指单位为了满足国家规定的资质要求，向拥有资格证书的个人支付一定的挂靠费用，资格证书的所有人并不向单位提供劳动的情况。在劳动争议案件中，不能仅以存在书面劳动合同就认定双方当事人存在劳动关系，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工，劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。即“空挂资质”的个人与单位之间不存在实际用工关系，由此发生的纠纷不属于劳动争议，应按一般民事纠纷案件处理。需要特别指出的是，由于“空挂资质”存在主体及法律适用上的特殊性，如无特殊说明，本文所称的“挂靠”均不包含“空挂资质”这一挂靠类型。实践中，存在个人或建筑企业因为欠缺建筑资质或者资质不足，借用其他有资质的建筑企业或者资质等级较高的建筑企业名义，与发包人订立建设工程施工合同承揽工程的情形，一般认定为挂靠。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：（1）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系；（2）借用资质（挂靠）人通常自筹资金、自行组织施工，出借资质（被挂靠）人不参与工程施工、管理，只收取管理费，不承担工程施工的技术、质量和经济责任。

离职挂靠资质的处理方法

如果您离职后发现原公司还在使用您的资质，您应该要求立刻停止使用您的资质证书文件。通知文件要写明时间经过，要求及时限，明确如果继续使用，那您保留向相关部门举报的权利。他们肯定会权衡利弊的。

不同行业离职挂靠资质的处置案例

在建设工程领域，存在这样的典型案例。比如，2015年7月，张民生（受张雄明委托）代表协胜公司（承包人）与恒兴公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，由协胜公司承揽恒兴公司案涉工程。2015年11月，张民生（受张雄明委托）与协胜公司签订合同，约定由张雄明组织施工，并承担最终盈亏，协胜公司收取固定比例管理费。2017年11月，在监理单位要求下协胜公司解除张雄明项目负责人职务，张雄明施工班组退场，协胜公司与恒兴公司建设工程施工合同亦终止履行。2018年1月，张雄明诉至法院，请求协胜公司、恒兴公司向其支付尚欠的工程款及利息。一审法院判令协胜公司向张雄明支付工程折价款，恒兴公司在对协胜公司欠付工程款范围内对张雄明承担付款义务。二审法院改判协胜公司向张雄明支付其从恒兴公司已收取但尚未转付张雄明的工程款，恒兴公司向张雄明支付其应向协胜公司支付的工程款中应最终归属张雄明的款项。法院认定张雄明与协胜公司之间系“借用资质”的挂靠关系，该挂靠合同无效。因无证据证明恒兴公司对该“挂靠关系”明知，故恒兴公司的施工合同的相对人仍是协胜公司，该施工合同有效。在挂靠合同内部，被挂靠人仅收取固定比例挂靠费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。此种收益，包括以被挂靠人名义从发包人处取得的工程款，故挂靠人有权要求被挂靠人将其从发包人处收到的工程款转付挂靠人；此种风险，亦包括无法从发包人处取得工程款的风险，故在发包人未支付工程款的情况下，挂靠人无权依据挂靠合同，向被挂靠人主张工程折价款。

离职挂靠资质的法律风险及应对

被挂靠企业面临的法律风险及防范措施

《建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。被挂靠单位违反法律法规的强制性规定，可能会面临一定的行政处罚或民事责任。

行政法律风险：
- 行政处罚：依据《建筑法》第66条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。依据《建设工程质量管理条例》第61条，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
- 在政府平台公示，甚至可能被限制市场准入：根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第17条，违法挂靠行为和处罚结果计入单位信用档案，同时县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。有的省市会根据公示结果，限制市场准入。
民事责任风险：
- 对挂靠人：因挂靠合同无效，挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担将均对挂靠人失去约束力。
- 对发包人：依据《建筑法》第66条、《安全生产法》第 100条规定，就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带责任。如其他损失如工期延误等，如果发包人能证明工期延误与借用资质有因果关系，也可主张被挂靠人承担连带责任。
- 对分包或转包承包人：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条，挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款的支付承担连带责任。
- 对材料设备供应商：挂靠人以被挂靠人的名义对外签订的材料设备采购、租赁等合同，一般因构成表见代理，由被挂靠人承担支付相关款项的直接责任。
- 对农民工工资：依据《保障农民工工资支付条例》第36条，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
- 对农民工工伤保险：依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

防范措施：

- 对挂靠人进行事先风险防控。被挂靠企业应当对挂靠人（实际施工人）的经营情况及资信进行审查，最好选择信誉好、实力强、有良好合作经历的挂靠人进行合作。同时，加强施工合同履约中工期、质量、付款等的监管。
- 要求挂靠人提供履约担保。要求挂靠人提供一定的保证或者缴交相应数额的保证金，增强其履约担保能力，避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。
- 严格控制合同履约过程中的风险：
    - 加强挂靠项目的安全质量管控。被挂靠企业应对挂靠项目安全质量进行严格管控，防范施工过程中可能出现的安全、质量等问题。同时，加强建筑施工人员的安全意识，提高建筑施工技能，提高对建筑工程的责任心，减少工程质量风险的发生。
    - 加强公章及项目印章的保管。一般在项目中标后，都会刻制项目部印章，且由挂靠人自己保管。因此，建议被挂靠企业在项目部印章上注明印章授权范围，防止挂靠人私签合同，特别是经济合同或结算资料，而被认定为表见代理。
    - 加强档案资料的定期清理移交。因挂靠过程中，都是挂靠人直接与发包人进行对接，导致在挂靠人撤场后，被挂靠企业没有项目档案资料，进而无法与发包人进行结算及办理竣工验收手续。因此，建议被挂靠企业定期对挂靠人档案资料进行移交备案。
    - 建立巡查机制。被挂靠企业应对所挂靠工程定期和不定期的进行巡查，以便及时全面的掌握现场真实情况并对存在的问题进行解决。
- 强化财务管理：
    - 为防止发生工程款体外循环的现象，在与业主单位签订合同的过程中，可在工程合同中约定：“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入被挂靠企业（施工方）的指定账户，否则视为款项未付或支付无效”。
    - 保证工程款的专款专用，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠企业可要求挂靠人对外签订的所有材料采购合同、劳务分包合同以及劳务人员必须向公司进行备案。在挂靠人申请用款时，必须要说明款项的用途并列出付款计划，做到专款专用。
- 加强工程竣工后的管理：
    - 对于合作时间较长的单位或个人，可要求其将施工过程中形成的文件、竣工验收资料及与结算相关的资料及时报公司备案，全面掌握项目运营管理过程中所产生的债权债务情况。必要时，被挂靠企业可派专人至现场了解情况。
    - 对于挂靠时间较短的单位，被挂靠企业应当派专人在现场进行管理，并及时就合作情况上报公司，就核查出的问题及时制定对策妥善解决，避免工程结束后出现劳务、分包工程款、材料款、质量等纠纷。
    - 在挂靠期间有不良记录的挂靠人，应当果断停止合作，及时止损。
- 发生诉讼纠纷后，审慎选择是否披露挂靠关系：发生纠纷时，应主动分析是否披露挂靠关系，何时披露挂靠关系以及披露挂靠关系之后的利与弊。一般来讲，披露挂靠关系更有利于纠纷的根本解决，可避免被挂靠企业遭受业主和下游供应商、材料商等无穷尽的索赔和纠纷；假设被挂靠企业向下游材料商、供应商等承担连带责任，保留了对挂靠人的追偿权；同时阻却了挂靠人恶意伪造公章随意签订合同，虚增合同结算价款的可能性。但披露挂靠关系后，也有可能让被挂靠企业面临着政府的行政处罚。

如何合法解除离职挂靠的资质

实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。以下情况一般认定为挂靠：