建筑装饰资质挂靠

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2024-09-27 09:32:21
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内容摘要：什么是建筑装饰资质挂靠建筑装饰资质挂靠是指单位或个人以其他有资质的建筑装饰施工单位的名义承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关...

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什么是建筑装饰资质挂靠

建筑装饰资质挂靠是指单位或个人以其他有资质的建筑装饰施工单位的名义承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）的行为。根据相关规定，如住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条的规定，存在以下情形之一的，属于挂靠：

没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

例如，某个人或单位本身没有建筑装饰施工资质，却借用了有资质的企业名义去承接建筑装饰工程，这就构成了建筑装饰资质挂靠行为。需要注意的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。

建筑装饰资质挂靠的风险

建筑装饰资质挂靠存在诸多风险，主要包括以下方面：

行政法律风险：
- 行政处罚：依据《建筑法》第66条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。依据《建设工程质量管理条例》第61条，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
- 在政府平台公示，甚至可能被限制市场准入。
民事法律风险：
- 对挂靠人：挂靠合同无效，挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担对挂靠人没有约束力。
- 对发包人：对于工程不符合质量标准造成的发包人损失，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。
- 对分包或转包承包人：挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款承担连带责任。
安全事故风险：根据《建设工程安全生产管理条例》第24条的规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。在挂靠项目中，由于挂靠人一般来说，没有相关资质或者资质较低、施工组织弱、现场管理水平差、安全意识差，极大地增加了安全事故发生的概率。当发生安全事故后，施工单位很可能不仅因挂靠被行政处罚，还需要承担项目发生安全事故的风险，即被处以罚款、停业整顿降低资质等。

例如，在某建筑装饰工程中，由于挂靠人施工管理不善，导致发生安全事故，不仅挂靠人受到处罚，被挂靠企业也被责令停业整顿并罚款，同时还需对事故造成的损失承担连带责任。司法实践中，挂靠项目引发了大量的诉讼案件，越来越多的施工企业因为“被挂靠”被卷入纠纷。

建筑装饰资质挂靠的法律规定

为规范建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理，保证工程质量和施工安全，有效遏制发包与承包活动中的违法行为，维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益，住房和城乡建设部出台了相关规定。

如《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续，从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一，属于挂靠：（1）没有资质单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括等级低的借用等级高的，等级高的借用等级低的，相同资质等级相互借用的；（3）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

同时，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

例如，某企业因资质挂靠承揽建筑装饰工程，其签订的施工合同被认定为无效。《建筑法》第66条规定：被挂靠人转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，被挂靠人与挂靠人承担连带赔偿责任。

如何防范建筑装饰资质挂靠

为防范建筑装饰资质挂靠带来的风险，可以采取以下措施：

对挂靠单位进行事前风险控制，包括对挂靠单位的资质、信誉、财务状况等进行全面审查。
加强合同管理，明确双方的权利和义务，特别是关于工程质量、工期、工程款支付等方面的条款。
建立健全内部管理制度，加强对工程项目的监督和管理，确保工程施工符合相关标准和规范。
提高法律意识，了解相关法律法规，避免因无知而陷入法律纠纷。

例如，某建筑装饰企业在承接项目前，对挂靠单位进行了详细的背景调查，并在合同中明确了双方的责任和义务，同时加强了对项目施工过程的监督，有效防范了资质挂靠带来的风险。需要注意的是，根据《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），挂靠是法律明文禁止的行为，出借资质的施工单位与挂靠人之间的协议无效。

建筑装饰资质挂靠案例分析

以下是一些建筑装饰资质挂靠的相关案例：

在某案例中，挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。
按照《住房和城乡建设部办公厅关于组织开展全国建筑市场和工程质量安全监督执法检查的通知》（建办质函〔2019〕282号）安排，2019年5月，住房和城乡建设部组织对部分省（区、市）开展了全国建筑市场和工程质量安全监督执法检查，发现了一些违法违规的资质挂靠案例，并进行了通报。

例如，在上述第一个案例中，法院从挂靠合同“借用资质”的合同目的入手，区分“挂靠”与“转包”法律关系，认定挂靠人与被挂靠人之间仅有“借用资质”的合意而无“缔结施工合同”的合意，故挂靠人无权向被挂靠人主张工程折价款。实践中，对于挂靠施工合同的效力问题，主要有两种观点。第一种观点认为，只要存在挂靠关系，没有建筑工程施工资质的单位或者个人挂靠有资质的建筑企业签订建设工程施工合同的，合同一律无效。