工程借用资质属于什么

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2024-09-24 09:34:56
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内容摘要：工程借用资质的定义工程借用资质，顾名思义是指民事主体不具备某行业的从业资质，而依托或者借用有相应资质的主体的名义从事民事活动的行为...

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工程借用资质的定义

工程借用资质，顾名思义是指民事主体不具备某行业的从业资质，而依托或者借用有相应资质的主体的名义从事民事活动的行为。在建筑活动中，一般是指没有施工资质的单位或者个人，以某一具有施工资质的企业名义承揽施工的行为。目前尚无法律对建筑施工领域的“挂靠”进行明确定义，《施工发承包违法行为管理办法》第九条对挂靠行为的定义：“本办法所称挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”故单位或者个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，构成挂靠。其中以有资质单位名义承揽工程的单位或者个人即为借用资质（挂靠）情形下的实际施工人，出借资质的个人或者单位为施工企业，发包人是指具有支付能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人，发包人有时称发包单位、或业主、项目法人。例如，在一些小型建筑项目中，没有资质的施工队为了承接工程，会借用有资质的建筑公司的名义进行投标和施工。

工程借用资质的法律规定

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。借用资质是属于违法的行为，会被行政机关进行处罚，且行政处罚不可免除。从行政法角度分析，借用资质经营严重扰乱市场秩序，属违法行为，行政机关应当对借用资质单位和被借用资质单位进行行政处罚。从民法角度分析，借用资质是以被借用资质者名义对外从事民事法律行为，并征得被借用资质者同意，由此产生的法律后果，理应由被借用资质者承担。从刑法角度分析，如果借用资质单位没有取得相关资质而从事经营活动，情节严重的也可构成非法经营罪，依法承担刑事责任。例如，某建筑公司出借资质给无资质的施工队，被行政机关责令改正，没收违法所得，并处罚款。

工程借用资质的案例分析

在实际情况中，存在许多工程借用资质的案例。例如，甲于2013年至2016年期间借用乙公司资质承揽丙公司的钢结构工程，共施工8个项目，每个项目均以乙公司的名义签订施工合同，以乙公司的名义向甲方开具发票，丙公司将工程款全部支付至乙公司账户，工程完结后，甲方多次找到乙公司要求对账，但是乙公司均以各种理由拒绝对账，遂诉至法院。在办理该案的过程中，存在很多阻碍，需要证明的内容很多，向丙公司调查取证，调查取证的内容包括涉案工程的合同、验收报告、发票开具、工程款支付情况，证实涉案工程款总金额及相应的支付情况，证明涉案工程是甲方承揽，甲方施工，只是借用了乙公司的资质，在上述两份证据完善的前提前，乙公司才承认双方之间的资质借用关系，否则乙方一直主张没有借用资质这回事，上述两项证据完善后，乙公司才将会计凭证拿到法庭上与甲方进行对账，对账过程中发现甲方收到的工程款远远多于其自己统计的数额，所以诉讼请求与实际欠款数额相差很大，同时涉及到税费、管理费问题，由于甲方开具发票的时候未留存相关证据，多承担了20余万元的税费，好在借用资质为违法行为，管理费不支持。

工程借用资质的风险和后果

工程借用资质会带来诸多风险和严重后果。从行政责任角度看，借用资质单位和被借用资质单位会被相关部门责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级。情节严重的，建筑施工企业会被吊销资质证书。从民事责任角度看，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，借用资质的出借方建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。从合同认定角度看，借用资质签订的合同大多会被法院认定为无效合同。从工程款追讨角度看，合同无效后，实际施工人追讨工程款缺乏法律支持，且能否直接向发包人主张工程款法律暂未明确。从优先受偿权角度看，除非发包人主动承认同意实际施工人借用资质施工，否则难以享有法定优先受偿权。从纠纷解决角度看，借用资质施工的法律关系复杂，一旦产生纠纷进入法律程序，往往是漫长的诉讼过程。例如，刘某将自己建筑公司的资质借用给王某使用，王某在承包建设工程中出现问题，刘某公司需对发包方的损失承担连带责任，对所拖欠的工资也承担连带责任。

如何防范工程借用资质

为了防范工程借用资质的情况，可以采取以下措施：

采取投标法人签到制。借用资质投标的特征之一，就是借用他人资质证书或者以他人名义进行投标。从投标报名、递交投标文件、答疑到中标合同签订，都是由借用资质的投标人持被借用资质单位的法人授权委托书全程办理。而借出资质单位的人员、法人一般不参与投标，投标往往不到场。为此，招标人可以在招标文件文件中载明，要求参与投标的法人投标时必须携带本人身份证，到达投标现场签到，参与开标活动。招标人在接受投标文件，可以查验投标法人身份证明；评标专家提出的答疑问题，要求投标人的答疑报告必须要投标法人签字，并加盖投标单位印章。中标合同也必须要有投标法人到场与招标人签订，任何人不得替代或授权委托。也可以因借出资质要法人到达投标现场带来的责任和麻烦，限制他们借出资质。
采取往来资金转账制。借用资质投标的特征之二，就是投标保证金为现金，招标人的工程款也是直接进入投标人临时设立的项目管理机构财务账户。针对这种状况，招标人可在招标文件文件和中标合同中提出要求，要求投标人必须在投标文件提供详细的，与投标单位名称一致的，在投标单位所在地银行的常用账户，以便退取投标保证金、中标工程款等直接转入所提供的账户，严格控制直接拨付现金，从而以此来进一步限制借用资质。
采取中标资质回访制。借用资质的投标人在投标文件中所提供的项目经理、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等都是自行组织，并非借用资质单位人员，与借用资质无合法的人事或者劳动合同、工资福利以及社会保险关系。针对这种状况，招标人可以在招标文件中说明，严禁借用资质，发现借用或假冒资质投标的，取消其中标资格，并按照有关法律法规规定处理；为此，中标人确定后，招标人可以邀请招标监管部门、评标专家代表，到中标人单位进行回访。回访的主要内容就是投标人提供的人员、账户等相关资料，是否与投标单位原有的相符，查看所有人员的工资关系及养老保险、医疗保险等方面的证明材料。通过回访可以有效防止借用或假冒资质行为。
加大监督防范力度。要彻底解决投标人借用资质问题，各级主管部门还应加强打击力度。发现借用资质的，依据有关规定，、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。不但要取消其投标资格，还要给予没收其投标保证金；对假冒的，提请司法机关追究法律责任。