建筑工程借资质受处罚吗

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2024-09-20 09:32:51
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内容摘要：建筑工程借资质的相关规定建筑工程借资质是被严格禁止的行为。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可...

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建筑工程借资质的相关规定

建筑工程借资质是被严格禁止的行为。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同司法解释》)第一条第(二)项又规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：

借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没
实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果实际施工人为独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人并非独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用不是由实际施工人直接支付，而是由名义承包人直接支付，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。任何建设工程项目都离不开必要的施工机械设备。通常情况下，具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备；借用资质的实际施工人所需的施工机械设备除部分自有外，大多是临时租赁、借用的。如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁、借用的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果建筑工程的施工机械设备归名义承包人所有，或者是由名义承包人从别处租赁、借用的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。任何建设工程项目都离不开建筑工人的参与。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系，工人的施工活动不受实际施工人而受名义承包人的监督和管理，工人的工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和给予，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。任何建设工程都是通过“项目部”这一机构来建筑完成的，而这些“项目部”即为实际施工人。如果这些“项目部”并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后聘用项目经理临时组建的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果这些“项目部”是名义承包人的内部常设机构，且这些机构已在工商管理部门依法进行了登记，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否为工程利润的获得者。任何建筑商承揽建筑工程都是为了获取工程利润，没有利润的工程，建筑商是不会轻易建设的。除去材料费、设备费、人工费及管理费等费用外，剩余部分的收入即为工程利润。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应的工程利润，工程利润是由名义承包人赚取的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。名义承包人向实际施工人出借资质并非无偿的，而是要向实际施工人收取一定数量管理费的。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人没有向名义承包人交纳过管理费，而且也不存在拖欠管理费的情况，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

建筑工程借资质的处罚案例

以下为建筑工程借资质的相关处罚案例：

在某酒店工程案例中，被告韩某强借用被告建筑工程公司的资质以建筑工程公司的名义承建了该酒店工程。委托韩某强作为酒店工程项目经理，处理与该工程有关事宜，该工程由被告韩某强垫资施工，自负盈亏。韩某强以建筑工程公司第一项目部的名义与原告谭某义、刘某剑合伙挂靠的第三人建筑劳务公司签订了《工程劳务施工承包合同》，谭某义、刘某剑以建筑劳务公司的名义承揽了酒店项目的劳务工程。合同签订后，谭某义向韩某强缴纳20万元保证金，韩某强以建筑工程公司第一项目部的名义向建筑劳务公司出具了150万元保证金收款收据。刘某剑向韩某强转账支付130万元保证金。2013年6月底原告谭某义、刘某剑组织工人进场施工，2014年10月涉案工程主体封顶，2014年11月涉案工程停工。、刘某剑退还60万元保证金，支付工程款万元，合计万元。被告韩某强及其工地管理代表王某教向原告出具了劳务工程量确认单，因该项目无法继续施工，故对已完工程量进行确认（已完成的工程量经验收合格），现特向建筑劳务公司出具此劳务工程量确认单，劳务施工合同造价20808724元，已付14399554元，未施工部分劳务费元，剩余4934417元劳务费未付。

法院审理认为：涉案工程虽以被告建筑工程公司的名义承建，但被告建筑工程公司并未向涉案工程投入资金、组织施工，而是由被告韩某强作为实际施工人进场施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，被告韩某强作为没有资质的实际施工人，借用被告建筑工程公司的资质，以建筑工程公司的名义承揽建筑工程施工，该“借用资质”的行为违反法律禁止性规定，被告建筑工程公司存在过错，故被告韩某强挂靠被告建筑工程公司施工管理的过程中对外以建筑工程公司的名义从事与涉案工程项目部职能有关的民事行为，被告建筑工程公司应当承担连带责任。谭某义、刘某剑借用建筑劳务公司的资质与韩某强以建筑工程公司第一项目部的名义签订的《工程劳务施工承包合同》，违反法律禁止性规定，双方签订的《工程劳务施工承包合同》无效。虽然当事人之间的劳务施工合同无效，但是谭某义、刘某剑已经完成了部分施工，双方进行了结算，并且在结算单上载明已完成工程量经验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当参照合同约定支付剩余劳务费。劳务施工合同造价20808724元减去未施工部分劳务费元，元是原告已完工部分的劳务费，原告谭某义、刘某剑向韩某强缴纳150万元质保金，以上保证金及劳务费合计元。原告认可物资公司是原告找的公司，故建筑工程公司代建筑劳务公司支付的664000元租赁费应当从劳务费中予以扣除。原告缴纳的保证金及劳务费合计元，减去韩某强向原告付款15798444元及建筑工程公司代付的租赁费664000元，剩余元劳务费韩某强应当向原告支付。

裁判结果：被告韩某强于判决生效后三十日内支付原告谭某义、刘某剑元及利息；被告建筑工程公司承担连带清偿责任。

建筑工程借资质处罚的法律依据

建筑工程借资质处罚的法律依据主要包括：

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同，因该合同违反《建筑法》的强制性规定，该建设工程无效。合同无效后，根据合同法第五十八条的规定，有过错的一方应赔偿对方因合同无效所造成的损失，双方均有过错的，应当根据过错大小分担损失。”

建筑工程借资质处罚的力度和类型

建筑工程借资质的处罚力度和类型会根据具体情况有所不同。

重庆市住建委发布一则处罚通报，经南川区公安部门查明、交通部门认定：4家企业在参与投标活动中，存在出借资质的违法行为，并造成了严重不良社会影响。重庆住建委对此开出了顶格处罚：决定这4家企业的入渝信息，自本通报印发之日起三年内不受理上述四家企业的入渝信息报送。（未来三年限制这4家企业在重庆参与投标，即不能进入当地建筑市场）

住建部就出借资质违法行为有关查处问题提出以下意见：对“在建设工程招标投标活动中，出借资质供他人承揽工程，但未中标、未签订合同、未进场施工的施工企业或施工单位”处以工程合同价款百分之二以上百分之四以下罚款的，在行政处罚决定作出时，该工程项目有中标单位或已重新招标投标确定中标单位的，以项目中标合同金额作为工程合同价款；没有中标单位，也未重新招标投标确定中标单位的，可以招标投标中最高投标限价或招标控制价作为参照。