借资质生产

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2024-09-18 09:36:40
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内容摘要：借资质生产的定相关法规借资质生产，顾名思义是指民事主体不具备某行业的从业资质，而依托或者借用有相应资质的主体的名义从事生产活动的...

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借资质生产的定相关法规

借资质生产，顾名思义是指民事主体不具备某行业的从业资质，而依托或者借用有相应资质的主体的名义从事生产活动的行为。在建筑活动中，借资质生产通常表现为没有施工资质的单位或者个人，以某一具有施工资质的企业名义承揽施工的行为。目前尚无法律对建筑施工领域的“借资质生产”进行明确定义，《施工发承包违法行为管理办法》第九条对挂靠行为的定义：“本办法所称挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”其中以有资质单位名义承揽工程的单位或者个人即为借资质生产情形下的实际施工人，出借资质的个人或者单位为施工企业，发包人是指具有支付能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人，发包人有时称发包单位、或业主、项目法人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。**《建筑业企业资质管理规定》**对施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干等级。

借资质生产的风险和后果

从行政法角度来看，借资质生产属于违法行为。借资质在民法上，若以被借用资质者名义对外从事民事法律行为，并征得被借用资质者同意，由此产生的法律后果，理应由被借用资质者承担。如果借用资质单位没有取得相关资质而从事经营活动，情节严重的也可构成非法经营罪，依法承担刑事责任。借资质生产可能导致多种不良后果。例如，会被相关部门责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级。情节严重的，该建筑施工企业会被吊销资质证书。如果该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，借用资质的出借方建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。还可能面临赔偿责任、合同无效、资金损失、税务风险、财务风险、信誉受损、社会舆论压力等问题。比如，出借资质可能导致借款方无法按时归还借款，造成出借方的资金损失。出借资质可能引发税务风险，如虚开发票、偷税漏税等。出借资质可能对出借方的信誉造成负面影响，影响其商业形象，引发社会舆论的关注和压力，给企业带来不良影响。

如何防范借资质生产的行为

防范借资质生产，应从其软肋处下手。具体来说，可以在招标文件中载明，要求参与投标的法人投标时必须携带本人身份证，到达投标现场签到，参与开标活动。招标人在接受投标文件时，可以查验投标法人身份证明；评标专家提出的答疑问题，要求投标人的答疑报告必须要投标法人签字，并加盖投标单位印章。这样既可以逼迫投标法人参与投标事项，增强投标的责任感，也可以因借出资质要法人到达投标现场带来的责任和麻烦，限制他们借出资质。招标人可在招标文件和中标合同中提出要求，要求投标人必须在投标文件提供详细的，与投标单位名称一致的，在投标单位所在地银行的常用账户，以便退取投标保证金、中标工程款等直接转入所提供的账户，严格控制直接拨付现金，从而以此来进一步限制借用资质。同时，要根据招标工程的项目特点，研究其他参与投标的公司对本工程的心态，判断其是急于中标，还是把主要目标放在参与市场摸底、掌握市场行情。

借资质生产的案例分析

在建筑施工活动中，借资质生产的情况十分常见。比如，湖北省高级人民法院2016鄂民终565号关于余某林、中国建筑第七工程局有限公司施工合同纠纷案，中国建筑第七工程有限公司与南阳市中原建设有限公司签署《联合经营协议》，该协议将合同中污水处理厂的建设义务全部转移至中原建设，中建七只收取工程总造价的6%的管理费。此后中原建设与余某林订立《工程施工承包协议》再次将案涉项目工程整体转包，以书面授权的形式，委托余某林负责整体工程的实施、结算、工程质量、保修责任、盈亏风险、税费等事项。

还有一些案例，如某建筑公司借用某设计公司资质进行设计，但实际设计过程中，设计公司并未按照约定完成设计任务，后接受设计任务的方将设计公司诉至法院，要求赔偿损失。某委托人将设计任务委托给某设计公司，借用某建筑公司的资质进行设计。但委托人认为设计成果不符合要求，要求解除合同并返还借用资质方已收取的设计费。某网络公司借用某软件公司的技术进行开发，但未经软件公司同意，将该技术用于自己的产品中，导致软件公司起诉网络公司侵犯其知识产权。

另外，最高人民法院曾处理过相关案例，如莘县某建设公司出借资质给仇某军，后因工程款问题引发纠纷。最终最高人民法院裁定莘县某建设公司具有提起诉讼的原告主体资格，并指出法律并未就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。

行业内对借资质生产的看法

资质借用现象在当前社会生活中的很多地方都存在，但以建设工程施工领域尤为突出。建设工程因其投资额大、建设工期长、涉及面广等特点，使得资质借用潜在的危害波及范围较大，社会的关注度更高。资质借用行为存在诸多危害。使得企业不再重视自身综合实力的提升，导致整个建筑业科技水平止步不前、生产力水平落后。破坏了市场的公平竞争和诚实信用原则，借入资质人利用欺诈手段参与招投标，可能导致其他综合实力较强的投标人失去中标机会，招标人的愿望落空，还成为滋生腐败的源头。工程项目的质量、安全、进度、造价难以得到有效的保证，容易出现偷工减料、以次充好、恶意索赔等问题，产生高价“豆腐渣”工程。一旦出现安全事故、质量问题或债务不能清偿，相关责任应由借出资质人承担，影响工程建设目标的实现，还可能引发社会稳定事件。资质借用现象产生的原因包括从业限制与建筑业低门槛的矛盾，以及利益驱动。从业限制使得大批包工头为承揽工程而借用资质。同时，对借出人与借入人来说，借资质都有利可图，借出资质人能轻松获得高额借用费，借入资质人则能节省获取和维持施工资质的成本。为防范资质借用，应采取弱化企业资质、强化执业资格体系建设、推动企业资质评价社会化等对策。