借用资质进行施工

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2024-08-22 09:18:02
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内容摘要：借用资质进行施工的概述借用资质进行施工，通常被称为挂靠，在建筑行业中是一个常见的现象。这种行为涉及到没有施工资质的单位或个人，通过...

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借用资质进行施工的概述

借用资质进行施工，通常被称为挂靠，在建筑行业中是一个常见的现象。这种行为涉及到没有施工资质的单位或个人，通过借用具有相应资质的企业名义来承揽施工项目。尽管这种做法在实践中广泛存在，但它实际上违反了法律的强制性规定，因此在法律上是被严格禁止的。

借用资质的概念及认定标准

借用资质，也称为挂靠，是指民事主体在不具备某行业从业资质的情况下，依托或借用有相应资质的主体的名义从事民事活动的行为。在建筑活动中，这通常意味着没有施工资质的单位或个人，以某一具有施工资质的企业名义承揽施工行为。根据《施工发承包违法行为管理办法》第九条的定义，挂靠是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。因此，任何单位或个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，都可以被认定为挂靠。

实际施工人的概念及认定标准

实际施工人是指在施工合同中，真正负责施工的一方。这个概念最早出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，指的是转包人、违法分包合同承包人、没有资质而借用有资质的建筑施工企业之名义与他人签订建设工程施工合同的承包人等一类无效合同的承包人。实际施工人的类型可以分为三类：转包情形的实际施工人，违法分包情形下的实际施工人，以及借用资质（挂靠）情形下的实际施工人。在借用资质的情形下，实际施工人可以依据与施工企业之间的法律关系，是否实质参与施工合同的谈判缔约、合同签订，是否投入资金、人力、管理、施工合同项目，与建筑材料供应商、施工班组的结算关系、管理关系等多方面综合审查认定实际施工人身份。

借用资质的情形分类

在建筑施工活动中，借用资质的情况十分常见，其理由也是多种多样。可以将借用资质的情形分为两种：一种是发包人对于实际施工人本身没有资质而借用资质的事实明知，甚至发包人对借用资质的过程进行主导；另一种是发包人对于实际施工人自身情况及借用资质的事实不知情，认为其签约施工合同并履行合同的对象皆为施工企业。在这两种情形下，实际施工人与施工企业之间的内部约定，以及他们各自的权利义务，都会有所不同。

借用资质的情形下，实际施工人如何维护权利

在借用资质的情形下，实际施工人的身份认定变得尤为重要。这是因为，实际施工人与施工企业之间的法律关系，以及他们各自的权益，都会直接影响到实际施工人在工程中的地位和利益。根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，如果挂靠人借用资质承接工程后自行组织施工，应当认定为实际施工人。如果挂靠人借用资质后又将该工程转包或者发包给其他人施工，实际施工人身份应当依据合同的履行情形，各个主体对该项目的实际管理、支配及其对于案涉项目的投入资金、人力、器械等具体情况结合案件其他相关资料综合认定。需要注意的是，借用资质的情形下的实际施工人不宜以《施工合同解释》第四十三条为依据向发包人主张权利，因为借用资质不属于该条适用主体。

借用资质施工的法律风险

借用资质施工是法律严格禁止的行为。这是因为，建设工程事关公共安全和公共利益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，都将导致建设工程施工合同无效。合同无效后，如果建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。如果建设工程经验收不合格的，则按照具体情况处理：修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

借用资质进行施工是一种违法行为，尽管在实践中广泛存在，但在法律上是被严格禁止的。这种行为不仅违反了法律的强制性规定，而且可能会对公共安全和公共利益造成严重影响。因此，无论是发包人、承包人还是实际施工人，都应当遵守相关的法律法规，确保建设工程的合法性和合规性。同时，对于那些已经涉及到借用资质施工的行为，应当及时进行整改，避免因此而产生的法律风险和经济损失。